主张知识产权法保护模式的学者,又有不同的观点.

　　1.著作权法保护模式

　　主张采用著作权法保护非物质文化遗产的主要理由是：非物质文化遗产作为一种知识活动过程和知识活动成果，与现行知识产权法律制度必然存在一定的联系和共性，如二者都具有“无形”性、地域性、可复制性等，所以运用知识产权法律制度实施对非物质文化遗产的保护是比较理想的选择。[22]目前，我国云南、福建、广西、苏州等省市分别制定了相关条例保护非物质文化遗产，著作权保护模式是这些条例的共同选择。[23]还有人认为，我国非物质文化遗产被滥用、盗用的现象十分突出，用著作权法对其加以保护可以防止无偿使用、杜绝外国人歪曲作品原意和损害民族形象。而且目前许多发展中国家都将民间文学艺术作品知识产权法保护范围，我们应当顺应这种潮流，加快立法步伐。[24]

　　由于非物质文化遗产主要涉及民间艺术作品，所以，有学者提出非物质文化遗产由著作法保护。但是，著作权法保护的作品必须符合一定的条件;同时，著作权法保护的期限有一定的限制，即著作人身权中的发表权及财产权的保护期为50年。而一些非物质文化遗产已经进入了公有领域或并不具备作品的条件。因此，用著作权法保护非物质文化遗产是不充分的。

　　2.著作权法、商标法并用保护模式

　　该主张认为：仅以著作权法保护非物质文化遗产存在明显的不足，如著作权法无法针对非物质文化遗产中“活的”表演形式给予保护、著作权法无法给予非物质文化遗产“永久”保护。而重庆“铜梁龙舞”商标申请注册表明，在我国保护非物质文化遗产的实践中，已经建立了商标权保护模式。这种保护模式意味着这一静态的著作权保护模式向以文化换效益的合理开发的利用模式的转变。因此，应两种模式并用综合保护非物质文化遗产。[25]

　　商标法的核心是保护具有可识别性的商标专用权，维护商标信誉，保障经营者和消费者的利益，维护市场经济秩序的法律。商标专用权取得的前提是该商标必须依法进行注册。可申请注册的商标必须符合已定的条件。同样的道理，一些非物质文化遗产因不具备显著性而无法成为注册商标，因此，难以得到商标法的保护。

　　显然，如果直接套用现有的知识产权法律来保护非物质文化遗产存在一些局限性。首先，非物质文化遗产产生年代久远，并且大多数已经公开，权利主体不明确，用现行知识产权法律规定难以有效保护非物质文化遗产。其次，由于非物质文化遗产具有整体性，如果仅以现有的知识产权保护机制来衡量，则会将其分割成专利权、著作权、商标权等几种权利，这将破坏非物质文化遗产的整体性，从而遗漏某些重要内容。而且，现行的知识产权法律制度经过了几百年的发展，在国际上已经被普遍认可和实行，如果修改现有的知识产权法律制度，必将破坏现有专利法、商标法、著作权法等专门的法律制度保护机制，难以得到国际社会的普遍认可和实行。

　　四、构建我国非物质文化遗产法律保护框架

　　非物质文化遗产是整个文化遗产中的一个重要组成部分。随着当前全球经济社会的快速发展，非物质文化遗产的价值日益显现，对其保护的重要性和紧迫性日益突出。目前我国文物保护法主要是针对有形文化遗产制定的，其内容并不涵盖无形文化遗产部分，因此制定非物质文化遗产方面的专门法律，构建非物质文化遗产法律保护结构体系必要且紧迫。

　　立法保护非物质文化遗产，重要之一是设计出责任追究制度。根据责任人的行为及其后果不同，依法应适用“民事责任、行政责任乃至刑事责任”。[26]

　　(一)保护模式的选择

　　1.行政法的一般性保护

　　行政法保护的方式主要是通过制定非物质文化遗产保护法。在制订我国的《非物质文化遗产保护法》时，一方面应与已有的《文物保护法》相互协调避免抵触;另一方面，通过这一立法，作为保护非物质文化遗产的基本法，确立保护、继承和发展非物质文化遗产的基本原则;建立保护制度体系，如传承制度、普查建档制度;规范管理体制;资金保障等基本制度。

　　2.著作法的特别保护

　　不可否认，对非物质文化遗产实行知识产权保护具有一定的难度。一方面，以现有的知识产权法难以全面的保护非物质文化遗产，应充分利用现有的知识产权保护制度，寻求单行立法的思路;[27]另一方面，由于非物质文化遗产的复杂、多样性，制定相应的单行法需要一定的时间。尽管制订单行法保护非物质文化遗产有一定的难度，但立法保护非物质文化遗产刻不容缓。

　　例如，由于民间文学艺术作品与一般作品的不同，著作权法保护二者的目的也是有侧重的。对一般作品的著作权法保护，目的是鼓励创作;而对民间文学艺术作品的保护目的是：珍爱人类文化遗产，在保护其原生面貌的基础上，鼓励传承，合理开发与利用，以发展和弘扬民间文学艺术。因此，应制定保护民间文学艺术作品的著作权特别法。从我国现行著作权法的规定看，也体现了这种制度安排。[28]只是由于民间文学艺术作品的特殊性，有关保护民间文学艺术作品的特别法还没有出台。这就需要我们加快对民间文学艺术的理论研究和立法步骤。

　　3.刑法的特别保护

　　不论是行政法规或措施对非物质文化遗产的保护，还是知识产权法对非物质文化遗产的保护，都离不开刑法的最后保障。[29]当前，中国大陆破坏非物质文化遗产的现象较为严重，不仅存在着十分猖獗的破坏传统古文物的犯罪活动，而且存在着大量未被我国法律特别是刑法所规制的破坏其他非物质文化遗产的行为 ,这些行为已经严重影响了民族精神、民族文化的传承和发扬光大，危及了中国的文化权利和文化主权的安全。我们必须对此类问题进行认真研究，以提出行之有效的刑事法律对策,促进社会的和谐发展。[30]

　　非物质文化遗产也是一种财产，具有其相应的价值。实践中必然有人为了个人或小集团的利益，而非法利用非物质文化遗产;或者破坏非物质文化遗产，导致非物质文化遗产的流失或灭失。如果这些行为后果严重，应依法承担刑事责任。因此，有必要在刑法中补充规定“毁损非物质文化遗产罪”。

　　(二)保护非物质文化遗产法律应包括的主要内容

　　保护非物质文化遗产的意义和价值在于最大限度地保持人类文化的多样性。国家对非物质文化遗产保护的方针是“保护为主，抢救第一、合理利用、传承发展”。因此，在对保护非物质文化遗产进行法律制度设计时，应树立保护与利用相结合的立法指导思想，过分强调文化遗产的原汁原味，有可能导致固步自封和抱残守缺;而过分强调文化发展的与时俱进，又可能导致割断历史并迷失自我。[31]

　　1.《非物质文化遗产保护法》的主要内容

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