第一，在单一客户委托金最低金额限制上，证券投资基金产品只有1000元底限，银行理财产品和证券的集合资产管理产品单个客户资金不低于5万元，保险产品则没有最低资金限制。只有信托公司的信托产品规定单个信托计划100万以上的客户，才可以作为“合格投资者”参与投资。

　　第二，在单一产品投资者数量上，银行、保险公司、证券公司都没有对投资者数量做限制。也只有信托公司，在“新两规”出台前，受到每个信托计划的合同份数不得超过200份的限制，“新两规”虽然废除了这一限制，却又规定每一个信托计划的自然人合格投资者不得超过50人。

　　第三，同质化的产品，证券公司、基金管理公司、保险公司和信托公司都不能对投资者保证最低收益，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》却规定部分银行产品可以承诺最低收益。

　　第四，在销售渠道上，商业银行、证券公司、保险公司均可以在全国范围内通过其众多分支机构向客户提供其金融信托产品，基金管理公司则可以通过全国性的证券交易系统发行基金份额，或委托其他各类金融机构代理销售基金份额等方式公开募集资金。而信托公司在新两规出台前一直不被允许设立分支机构，更没有统一的公开交易系统销售产品。新两规在设立分支机构问题上做了修订，规定信托公司不得擅自设立分支机构，异地推介产品要向本地和推介地银监局报告。在集合资金信托业务方面，即便是一种最为普遍的民事代理活动，信托公司也受到了限制，因为信托公司不得委托商业银行代为签订信托合同。

　　第五，银行、保险公司、证券公司的金融信托产品均可以公开在各类媒体上宣传，只有信托公司的信托产品不得宣传。

　　诸如此类的问题，在税收、利率、破产清偿财产处置、会计制度等多方面比比皆是。事实上，不同金融机构的信托产品，差异只是市场主体而不是产品功能。然而，证券投资基金、证券公司集合资产管理业务、商业银行个人理财业务、保险公司的保险资金运用和理财业务在诸多方面的不同要求，特别是在对信托公司做出特别严格的要求情形下，实质上使信托公司陷入不公平的竞争环境，造成事实上的不平等。按照《信托公司管理办法》的规定，信托业务本身属于信托公司的专属业务，但金融信托市场的现实使信托公司不仅没有获得经营信托业务的专属地位，其他经营机构在更低的起点和要求下，竞相推出信托产品，反而使信托公司在信托产品经营上陷入不利地位。信托公司的“金融百货公司”地位一直受到学界诟病，一味指责信托公司至今未找到自身发展的清晰战略方向、适合自身发展的业务定位。实际上，并非信托公司不想专门从事信托业务，而是中国信托法的立法现状和金融信托市场的固有冲突，使得信托公司从诞生起就处在一个不公平的竞争环境，作为一个新生的金融机构，让其与商业银行、证券公司从事相竞争的业务，以免强人所难?

　　3、信托公司和商业银行同受中国银监会监管，造成中国银监会对信托公司和商业银行采取同质化的监管思维和模式。中国信托法将信托公司的监管权赋予银监会，然而银监会是一个银行业监管为主的机构，在其固有的监管思维驱动下，对信托公司采取与商业银行相同的监管措施，这种同质化的监管思维和模式造成了严重的后果。

　　信托公司监管机构中国银监会一味指责信托公司在众多业务中违反监管政策，规避法律，逃避银监会的监管，不停地出台“堵住”信托公司违法操作的政策文件，却仍收效甚微，其原因何在?以房地产信托贷款为例，银监会对信托公司发放房地产开发项目贷款，一直都采取与银行贷款一致的监管要求：即要满足“四证”齐全、最低项目资本金的规定。但实践中，信托公司总是刻意规避银监会这一要求，甚至采取股权投资附加回购承诺、受益权转让等制度安排来故意规避银监会的监管。银监会意识到信托公司的规避措施后，其监管政策也随之更严，例如近期银监会颁布的《关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》(银监发[2009]84号)、《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》(银监办发[2010]54号)等一系列文件，重申信托公司严格执行国家新规定的固定资产贷款项目资本金管理制度。按照《关于支持信托公司创新发展有关问题的通知》(银监发[2009]25号)的规定，“申请贷款的房地产开发项目资本金比例应不低于35%(经济适用房除外)”,且必须“四证”(国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证)齐全。从这些近期颁布的文件可以看出，监管层将信托公司发放的信托贷款和房地产股权投资项目附加回购承诺的项目均采取与银行同一标准的监管要求。但是，银监会似乎没有意识到：在实践中，对于项目合作单位而言,如果其项目资本金比例已经达标，且“四证”齐全，从银行获得贷款已经不难，就没必要申请信托公司成本相对昂贵的贷款。在信托公司贷款利率比银行高的情形下，而又对信托公司采取与银行一致的监管要求，以至于信托公司不得不铤而走险，采取各种措施规避上述监管文件。笔者认为，只要银监会对信托公司采取同银行一致的监管要求，其再对信托公司出台多少“堵”的政策都无济于事。

　　实际上，银行是以经营存贷业务为主、以赚取利差收入为主要特征的金融机构。信托公司是以基于信托合同基础上进行委托理财业务为主、以赚取手续费为主要特征的金融机构。因此，对银行的监管主要围绕资本充足率等一系列审慎性管理指标与措施的落实，以防范金融风险。对信托公司以及具有信托行为的委托理财业务的监管，主要围绕信托合同的设立、执行，以防范金融风险。二者在监管理念和监管要求方面均不相同，银监会对此不加区分的监管，显然不能适应金融信托市场发展的现状。

　　(二)中国信托立法与金融信托市场及其监管冲突的微观分析

　　从证券投资基金、证券公司集合资产管理业务、商业银行个人理财业务、保险公司的保险资金运用和理财业务具体业务而言，由于各金融机构有从事信托活动之实，而无从事信托活动之名，在法律和监管机构没有明确其从事的业务是信托活动时，在司法实践中，造成其他金融机构从事的信托关系法律依据的缺失，导致无法可依的后果。众多法院在审理涉及证券投资基金、证券公司集合资产管理业务、商业银行个人理财业务、保险公司的保险资金运用和理财业务具体业务等案件时，大多依据各自的部门规章和《合同法》的规定，很少引言《信托法》进行审判。上述业务本身完全符合信托法律基本构造，却不能适用信托法，在司法实践中引起了极大的混乱。以东方证券委托理财案为例：

　　上海静安区人民法院审结的上海新艺沙发厂(甲)诉东方证券责任有限公司(乙)、上海中今资产管理有限公司(丙)委托理财合同纠纷案件。案情大体是：原告和两被告签订《资产委托管理协议》，约定甲在乙处开设资金账户，并委托丙对该帐户进行证券投资和运作，约定丙有权自行决定资产的投资组合，但不能划汇该账户的资金，乙负监控义务。但在委托期间，乙在丙的指令下将该账户资金划入另一委托理财资金账户中，原告遂起诉。法院最终审理认为：合同是当事人的合意，当事人的权利义务应依据其在合同中的约定予以确认。本案所涉的《资产委托管理协议》系有三方当事人共同订立，中今资产管理有限公司依约不得划汇受托管理资金。现由于中今公司未经新艺沙发厂的同意划出其资金，以及东方证券责任有限公司为履行监管责任，接受中今公司的指令划出其资金;两者的违约行为不可分割的共同造成原告资金损失的后果。因此依据《民事诉讼法》和《合同法》第107条的规定，判决中今公司赔偿原告本金加算银行同期利息，东方证券公司承担补充赔偿责任。[22]

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