根据《信托法》，受托人“应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定”，受托人可以任何金融机构、非金融机构或自然人。《信托法》第四条的规定：受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。《信托法》并未对何种经营机构可以从事信托活动作出规定，按照《信托法》的立法精神，无论是何种经营机构，其从事的活动只要符合信托的基本构造，就应当是信托活动，适用《信托法》的相关规定。然而根据《信托公司管理办法》第七条规定：设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务。换句话说，信托投资公司是从事信托业务的唯一主体。经营机构从事信托业务必须经过银监会的批准，凡是没有经过银监会批准的活动，不能称之为信托活动。上述信托立法和金融信托市场现实冲突主要表现在：一方面，信托立法将从事信托活动的权利赋予信托公司，将信托监管权赋予中国银监会;另一方面金融信托市场中又有大量经营机构从事信托活动，开发信托产品，却不受信托监管机构监管。我国信托法只能规范以信托公司为主体的信托关系,却无法涉及其他金融机构参与的信托关系。中国银监会对基金管理公司、证券公司、保险公司开发的金融信托产品缺乏监管的法律依据，无力监管、无心监管。

　　证券投资基金、证券公司集合资产管理业务、商业银行个人理财业务、保险公司的保险资金运用业务和理财业务各自经营主体和监管主体如下表所示：

　　金融信托市场

　　主要金融产品

　　经营主体

　　监管主体

　　法律适用

　　信托公司开发的信托业务

　　信托公司

　　中国银监会

　　《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》

　　证券投资基金

　　基金管理公司

　　中国证监会

　　《证券投资基金法》

　　证券公司集合资产管理业务

　　证券公司

　　中国证监会

　　《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》

　　商业银行个人理财业务

　　商业银行

　　中国银监会

　　《商业银行个人理财业务管理暂行办法》

　　保险公司的保险资金运用和理财业务

　　保险公司

　　中国保险会

　　《保险资产管理公司管理暂行规定》、《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》

　　(二)评析

　　具体而言，目前中国金融信托市场、监管和信托法的冲突主要表现在以下几个方面：

　　1、就证券投资基金而言，其设立和运作的法律依据是《证券投资基金法》，关于《证券投资基金法》的法律地位，法学界和信托理论界一直存在广泛的争议，其主要争论集中在《证券投资基金法》是否《信托法》的特别法。笔者认为，证券投资基金法虽然符合信托的基本构造，是信托制度的特殊表现，但就《证券投资基金法》的立法技术而言，并非完全体现《信托法》的特别法。第一，《证券投资基金法》没有明确将证券投资基金界定为信托，其法律性质虽然符合信托基本构造，但毕竟是学者的分析结论，在立法上并没有得到体现;第二，虽然《证券投资基金法》第二条规定：本法未规定的，要适用《信托法》和其他有关法律、行政法规的规定。从此条看，《证券投资基金法》似乎是《信托法》的特别法。[20]但是，2005 年10月 27日 全国人大常委会通过《中华人民共和国证券法》中规定“证券投资基金份额的上市交易, 适用本法”，显然与前述《证券投资基金法》规定相矛盾，法律适用冲突在乎难免;第三，《信托公司管理办法》第七条规定：设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务。凡是从事信托业务必须经过银监会批准，受银监会监管，基金管理公司显然不符合此条规定。

　　2、就证券公司集合资产管理业务、商业银行个人理财业务和保险公司的保险资金运用和理财业务而言，虽然其运作法律都高度类同于集合资金信托计划，符合信托的基本构造。但经营主体、监管主体各不相同，其各自设立和运作的法律规范中并没有将其明确界定为信托，其是信托法律关系仅是学术界的探讨，并未引起立法界和实务部门的关心。

　　四、《信托法》与金融信托市场及其监管的冲突思考——对中国信托立法的进一步反思

　　前述中国信托立法与金融信托市场及其监管现实的脱离和冲突仍未引起任何立法部门和监管部门的重视和反思。实际上，该冲突不仅是中国信托业发展三十年仍裹足不前，徘徊不进的根本原因;更是司法实践中金融信托纠纷日益增多的重要根源。笔者拟从宏观的信托业角度和微观的信托法律关系角度具体分析。

　　(一)中国信托立法与金融信托市场及其监管冲突的宏观分析

　　从信托业的角度看，前述中国信托立法与金融信托市场及其监管现实的脱离和冲突不仅人为地将信托业条块分割和扭曲，将信托业分割成一个个“山头”，各监管部门“占山为王”，互不相让;并且监管部门监管标准不一致导致各类金融机构竞争条件事实上的不平等，使本应以信托为主业的信托公司反而没有从事信托活动的动力和空间;同时，法律将信托公司的监管赋予中国银监会，使其对信托公司和商业银行采取同质化的监管思维和模式，促使信托公司不得不“违法”操作，寻找生存空间。具体分析如下：

　　1、人为地将信托业条块分割和扭曲，长期的监管政策不统一，引发了一些不应发生的金融风险。为什么同一客户分别在证券公司、信托公司从事相同的资金委托理财业务。不同的监管部门会有不同的监管制度与政策。对一个客户而言，把资金分别委托给信托公司和证券公司从事相同的股票等证券交易却遇到如此不同的政策制度约束，道理何在?基金管理公司、证券公司、商业银行和保险公司从事大量信托业活动，鉴于信托法的规定，却从来不敢将其从事的活动定义为信托活动。[21]显然，前述有关中国信托立法与金融信托市场及其监管现实的脱离和冲突，人为地促成信托业的分割与扭曲。任何产业的健康可持续发展，都离不开统一协调、竞争有效的产业环境，信托业的发展亦不例外。各金融机构完全从自身利益出发，摒弃信托业整体的发展，。这一状况已影响到金融创新与金融风险防范，甚至造成真个信托业，甚至金融业一定程度的混乱。

　　2、监管部门监管标准不一致导致各类金融机构竞争条件事实上的不平等。在金融信托市场，由于证券投资基金、证券公司集合资产管理业务、商业银行个人理财业务、保险公司的保险资金运用和理财业务都是依据信托法理构造，其业务之间具有很强的替代性，存在直接的竞争关系。监管标准的不统一，造成各类金融机构竞争条件事实上的不平等。主要表现在：

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