【分　 类】 教育科学
【关 键 词】 同性婚姻；人权；自由权；平等权；和谐权
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正文：

因此，基于同性恋已被各国普遍宽容的事实，基于他们有选择自己生活方式的自由，基于他们要求缔结婚姻的权利诉求对社会并不具有危害性的事实，我们没有理由剥夺一个公民选择自己生活方式的自由，我们更没有理由无端否定来自对他们施加的固有的婚姻模式，能动地、充分地实现自己的自由价值的做法，从这个逻辑讲，我们可以认为同性婚姻应该是一种人权。
二、平等权：同性婚姻人权论的基石
与自由权相生相长的另一权种是平等权。平等指的是人或事物获得相同的对待。平等与非歧视原则是人权规范架构中的一个基础性原则，它遵循着“人皆生而自由，在尊严及权利上均各平等的理念，排斥基于任何法定理由的排斥。它在世界人权规范性文件中有着充实而又坚定的基础。”《人权宣言》第一条就明确规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”第七条也规定：“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。”《公民权利和政治权利公约》第二十六条规定：“所有的人在法律面前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受到基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治和其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”各国宪法对平等权也都重点规定，如美国《独立宣言》写道：“人人生而平等，他们从自己的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”日本宪法第14条 ：“全体国民在法律面前一律平等。”中国宪法也规定：“公民在法律面前人人平等”。平等随着时代的进步，其内涵也会随之发生变化。“平等已经不局限于传统意义的‘法律面前人人平等’。人权法制的深化，赋予平等以新的涵义。这就是，由过去人人的抽象平等、局限平等，发展到人权主体的行为平等、规则平等、起点平等、结果平等，其核心是权利平等”。[2]从最基本的平等内涵出发，宪法将平等作为一种正义的追求确定下来，首先意味着主体的平等，博登海默说：“平等的要求是相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同或相似的。” [5](p286)这就是说我们不能因为种族、性别、宗教、民族背景，性倾向等原因而有所差别；其次，平等权意味着主体共同指向客体所反映出来的内容（权利、义务）也要平等。
当同性恋者被排除在“婚姻”的概念之外时，根据宪法而非根据宗教、道德、传统观念来评判时，我们就有必要反省这样一个问题：禁止两名男性或两名女性进入婚姻范畴存在着宪法的依据吗？第一，如果仅仅依照《婚姻法》中“婚姻是男女两性的结合”这一定义来否定他们的婚姻请求，那么这种行为本身就违反了宪法中的“平等保护”条款，属于一种以“性别”为由的歧视；第二，以性别为基础进行分类的《婚姻法》是值得“怀疑的”。当我们用一部《婚姻法》人为的区分出同性恋者与异性恋者，并且只赋予异性恋者法定的婚姻权利之时，我们的合理目的何在？我们的标准又是什么呢？因为这种性别分类限制了同性恋者平等地享有与异性恋者相同的婚姻权益，它不当地缩减了同性恋者的宪法权利，所以因其违宪而应该受到司法审查。“当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步……这一原则会使有关拒绝赋予左撇子以担任公职的权利的法规不能生效，除非该社会确信左撇子与职业上的无能之间存在着一种因果关系。” [5](p286)从这个角度讲，“同性婚姻违背自然法则”、“同性婚姻是不道德的”、“同性婚姻的成立会影响下一代”、“同性婚姻会对社会造成危害”等理由，在宪法的平等原则面前显得是苍白无力的。 
关于以上的说明，既有理论上的支持，也有实践的佐证。
“酷儿理论”的出现为我们指出把婚姻定为是“男女的结合”，这是一种“可疑的分类”。酷儿理论是90年代在西方兴起的一种新的性理论思潮。它的一个重要内容是向异性恋和同性恋的两分结构挑战，向社会的“常态”挑战。所谓常态主要指的是异性恋制度和异性恋霸权，也包括那种把婚内的性关系和以生殖为目的的性行为当作正常的、符合规范的性关系和性行为的观点。对于学术界和解放运动活跃分子来说，把自己定义为“酷儿”，就是为了向所有的常态挑战，其批判锋芒直指异性恋霸权。酷儿理论的出现是对传统婚姻的一种挑战，它预示着一种新的性文化的出现，一种在婚姻关系中追求无歧视原则的平等观念的升华。“它对异性恋霸权的颠覆作用不容忽视，它对人类社会的发展必将产生深远的历史性的影响。” [10](p438)
在实践上，和同性婚姻有关、以平等条款作为评判标准的最具影响力的司法判例是始发于1992年的Romer v.Evans案。在该案中，美国联邦最高法院最后以六比三的判决比数，维持科罗拉多州最高法院的判决结果，认定Amendment 2违宪。③但是，值得注意的是，美国联邦最高法院这一认定Amendment 2违宪的判决，却是基于和科罗拉多州最高法院不同的判决理由。判决的多数意见由大法官Kennedy执笔。在这一多数意见中，Kennedy大法官驳斥了科罗拉多州州政府所提出的Amendment 2仅仅使“男同性恋者和女同性恋者处于和一般人相同的地位”，并且只是要求政府任何措施“不应给予同性恋者任何特别权利”而已的主张。相反的，Kennedy大法官认为：Amendment 2事实上是将同性恋者这一群体独立出来，赋予其比一般人更为恶劣的待遇，迫使同性恋者无论在私人领域或者政府领域中所进行的各种事务交往和关系中，成为一个孤立的阶级或群体。换言之，由于Amendment 2事实上是以单独针对同性恋者的方式，施以特别不利负担（specialdisability）。因此，同性恋者是被剥夺了和其他人一样，在毫无限制的情况下获得其他人可以享有或寻求的保障的权利。基于这一对Amendment 2的认识，Kennedy法官主张：在联邦宪法所规定的平等权保障条款（Equal Protection Clause）下，Amendment 2甚至根本无法通过法院传统上所使用的“合理基础”这一审查标准。Kennedy法官认为，由于Amendment 2的目的在于让一个特殊群体（同性恋者）完全被排除在寻求法律特殊保护的可能性之外，这一立法措施使得该特定群体由于整体处于广泛而丝毫不区分当中而导致个别情形的全面不利状况，其本质上即属违背平等保障的措施。Kennedy大法官指出：在这种典型的平等权保障案件类型里，美国联邦最高法院通常要求特定立法措施在其所采取的分类标准（classification）和其所欲达成的目标之间，必须要有一定程度的关系存在。就这一要求而言，Amendment 2的问题在于其根据单一特征（性倾向）分类出某一特定群体，接着又以这一分类为基础，广泛地拒绝赋予这一群体以特殊法律保障。这一作法，本质上便与宪法平等权保障的法治理念，以及国家应该基于不偏不倚的立场对需要国家援助的人民提供协助的原则互相抵触。简言之，Kennedy大法官的多数判决意见认为Amendment 2在几乎缺乏正当合理的立法目的下，继而赋予同性恋群体不同等于社会上其他一般人的待遇，排斥其于法律的保护之外是违宪的。

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