4.笔者之观点

　　从上开各国或地区之判决上可以看出，美国明确承认妇女享有堕胎权并框于隐私权中加以保护，而我国大陆及台湾地区尽管未适用“堕胎权”一词而以“优生优育选择权”或“妇女享有本身得决定施行人工流产之权利”加以替代，但其本质上还是相同的。

　　笔者认为就目前而言，我国未承认妇女享有“堕胎权”之做法值得肯定，因为我国目前对该权利尚无明文规定，而就“堕胎权”一词本身而言，其用词过于尖锐，会使人们产生“妇女可以自由堕胎而不用考虑其他利益”的错误认识，同现阶段之国情不符。而对于上开昆明法院用“优生优育选择权”来代替“堕胎权”的做法，笔者实难赞同，因为我国法律所规定的仅系产前医师为保证胎儿之健康而所应采取之措施，而由此所推出的也仅系父母享有相应的知情权和参照医学意见选择堕胎之机会，然能否据此认为该项“机会”即系侵权法所保护之“权利”，不无疑问[23]。此外，我国亦有判决认为“优生优育选择权并非绝对权，权利的行使是受到一定限制的，故其不属于侵权行为法所指的权利”[24]，可资参考。

　　笔者认为“优生优育选择权”在我国尚无法律依据，难以认定系侵权法所保护之权利，但妇女享有选择是否堕胎之机会，则是必须予以肯定的。如果否认妇女享有选择堕胎之机会，则会使妇女一旦生育即陷入法律之枷锁，明知未来将承担抚育后代的重任而无法予以改变——即使其尚未做好这样的准备。而假若妇女是意外婚前怀孕，抑或是更为严重的遭强奸怀孕，那么其面对的不仅是抚育后代的重任，更有心中的痛楚与世人的非议——即便是现今的文明世界，亦不免有多口舌者，即便是他人善意的讨论，亦会使其产生内心的悲痛，此所谓说者无意而听者有心。此外，如当出现胎儿缺陷、产妇生命垂危等其他重大情况时，如仍否认妇女可以堕胎，以吾人之心智，实难接受。妇女选择是否堕胎之机会往往同胎儿之利益相互冲突，此等冲突之调和往往涉及到一国之伦理、信仰、政策、道德标准等诸多因素，其争议之核心往往又同法律问题并无太多关系。但无论如何，无论妇女选择是否堕胎之机会因胎儿之利益而做出多少让步，该机会是必须始终存在的。

　　既然肯定了妇女享有选择是否堕胎之机会，而这种机会在我国并非所谓的“优生优育选择权”，那么这种机会是否仅仅是一种利益，并不能被某项 “权利”所容纳?笔者认为，妇女享有选择是否堕胎之机会在我国并非仅仅是作为一种利益而存在，我国可效仿美国之做法，将该“机会”框于“隐私权”之范围内，使妇女的该项“机会”得到法律的更好保护。

　　(二)隐私权

　　1.美国法上的隐私权

　　隐私权在美国被界定为不被他人打扰的权利，[8]依通说，对其的侵害共分为四种类型[9]：

　　(1)对隐私空间的侵害，即侵入(intrusion)。

　　(2)为自己的利益而擅自使用他人的姓名或特征(likeness)的行为，即“盗用”(appropriation)，如擅用他人照片做广告等行为。

　　(3)公开令他人难堪的私人事务，且该事务不是一件“公众合法关注”的事务(该事务并非系公众有权知道的事务)的行为，即“私事的公开”(public disclosure of private facts)。

　　(4)歪曲他人形象的公开传播(该被公开的涉及他人的事项不属实)的行为，即“误导”(false light in public eye)，如以原告的名义发表低劣的文章的行为。

　　对以上四种类型中的第一种，笔者须做说明的是其所谓“对隐私空间的侵害”，不仅仅指非法侵入他人的住宅、私拆他人信件、窃听他人电话等行为，亦包括了不法干涉他人私人事务的行为。在Roe v. Wade一案中，美国联邦最高法院明确妇女“堕胎权”的存在，并将其框于隐私权中加以保护。而他人对该妇女所享有的“堕胎权”的侵害，其实就是上文所述的四种类型中的第一种，“对隐私空间的侵入”。

　　2.在我国之适用可能

　　在美国，妇女的这种“得选择是否堕胎的权利”(堕胎权)可受隐私权的保护，那么在我国，这种方案是否行得通呢?笔者认为此系可行之方案，在我国有适用之可能。

　　(1)法律基础

　　在我国，隐私权并非《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所明定之权利，关于对其的保护，在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中对其第7问有如下回答：“以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第4款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”由此可看出，尽管隐私权并非《民法通则》所明定之权利，但我国对其已予以认同。此外，在《中华人民共和国民法典(草案)》第90条第1款亦规定“自然人享有生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私等权利”，可见确立并完善对隐私权的保护系我国立法之趋势。

　　(2)理论基础

　　关于隐私权的内容，我国法学教科书一般都认为包含有信息隐私权、空间隐私权、私生活安宁权、自决隐私权和个人资料保护权几种[25]，其内容同美国法上隐私权的内容几乎无异，而其中的“自决隐私权”是指自己私人事务不受他人非法干涉的权利，即可包括妇女“得选择是否堕胎的权利”。而我国学界对隐私权之确定基本没有争议，基本都认同了我国应明确“自然人享有隐私权”之见解。此外梁慧星教授还认为根据《中华人民共和国宪法》第38条和《民法通则》第101条之规定，可以认为隐私权系我国所保护的人格权之一种。[10]故在我国，妇女以医方侵害其隐私权为由，请求其承担相应的损害赔偿责任，具备理论基础。

　　(3)实践基础

　　在我国之司法实践中，亦有众多判决肯定了隐私权在我国的存在，如：王菲诉北京凌云互动信息技术有限公司名誉权、隐私权纠纷案中，法院认为“。。。使王菲的隐私权及名誉权受到侵害”[26];何中强诉重庆市黔江中心医院等隐私权纠纷案中，法院认为“公民的隐私权受法律保护”[27]。

　　四、结语

　　Wrongful Birth系医学技术之发展所带来的新兴课题，笔者在这里以比较法的视野结合各国判决与法律，从契约责任和侵权责任两方面分别提出了该问题之解决方案。期本文能给广大读者以启发，使我国之法律不断完善。

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