内容摘要：Wrongful Birth，系当今医学技术发展所带来之新兴问题。对于该问题，由于各国文化、信仰、道德、政策之不同，在判决和判决理由上显有差异，而即使是一国不同的法官之间，也会因为内心道德的评断标准不同而在该问题上产生较大之争议。解答Wrongful Birth问题所须考虑的，包括医疗合同之性质、妇女是否享有堕胎权、如不享有堕胎权则应如何保护妇女之利益等诸多问题，基于目前理论界与实务界之不统一，实有研究之必要。

　　关 键 词：计划外生育 医疗合同性质 堕胎权 隐私权

　　Keywords: unplanned births, the nature of medical care contract, Abortion rights, Privacy

　　一、Wrongful Birth案例之概况

　　Wrongful Birth，即所谓“计划外生育”，系当今医学技术发展所带来之新兴问题[1]，其典型案例如下：甲系某高龄产妇，恐所育之胎儿不健全，故请求医生及时告知胎儿之状况以决定是否生下胎儿，然而医生却因未尽其注意义务而未及时告知胎儿之异常，以致甲生下有缺陷之胎儿，问此时该产妇得否向医院请求赔偿因该胎儿诞生所生之损害?

　　对于这类案件，不仅各国的判例皆有所区别，即使是同一国家之不同法院之间，亦能得出不同之结论来，于理论界与实务界中争议颇多。笔者认为不仅是因为各国文化、信仰、道德、政策之不同，即使是不同的法官之间，也会因为内心道德的评断标准不同而在该问题上产生较大之争议。“什么合于法本质，什么悖于法本质的，不是美学而是伦理学”[1]，该类案件所涉及到的不仅仅是法律问题，亦包括国家政策和社会价值之考量。医疗合同之性质、妇女是否享有堕胎权、妇女得否依违约或侵权规则请求损害赔偿、其请求权基础为何，以上皆系理论界与实务界争论之焦点，本文以违约责任与侵权责任为两条主线，结合各国之判例，以探求Wrongful Birth案例中损害赔偿之请求权基础。

　　二、违约责任之请求权基础

　　(一)医疗合同之法律性质

　　1.相关合同之比较

　　产妇同医院所订立之医疗合同应属《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中所规定之何种合同，于理论界有颇多争议，主要学说有雇佣合同说、承揽合同说、委托合同说、准委托合同说、无名合同说等等。为探求其性质，笔者首先罗列相关合同之内容，以作比较： 雇佣合同 承揽合同 委托合同 相关法条 《中华人民共和国人身损害赔偿解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)

　　第9、11条 《合同法》第251-268条 《合同法》第396-413条 给付内容 以劳务为其给付内容[2] 按定作人之要求完成工作，交付工作成果 处理委托人之事务 是否有偿 有偿 有偿 从约定 对雇主、定作人或委托人损害之责任承担 应负善良管理人之注意义务，就其过失负责[3] 对工作：因不符合质量要求而产生违约责任

　　对保管之物：因保管不善而承担损害赔偿责任 有偿：对因过错所造成之损失负责

　　无偿：对因故意或重大过失所造成之损失负责 报告义务 一般负随时报告之义务 对定做人所提供之材料、图纸、技术如发现瑕疵，应及时报告 应当按委托人之要求，报告委托事务之处理情况;委托合同终止时，应当报告委托事务之结果 报酬之受领

　　(无约定情况下) 给付一定劳务后即可请求报酬 交付工作成果时受领;

　　工作成果部分交付的，可受领部分报酬 完成委托事务时受领;

　　非因受托人之原因，委托合同解除或委托事务不能完成者，委托人应支付相应之报酬 从上表可以看出，承揽合同系以完成一定工作为其给付内容，其同雇佣合同和委托合同之区别在于，承揽合同之给付重在其给付结果上，而雇佣合同和委托合同之给付则重在其给付过程上。因限于科技之发达程度与个体间之差异，使得医疗行为本身具有诸多不确定性，故医疗合同一般不宜认为以治愈一定的疾病为其给付内容，而宜认为系以治疗这一整套工作为其给付内容[4]，假若医患双方不做特别之约定，即使是在医疗失败的情况下，医方亦享有报酬请求权。因此，医疗合同一般并不符合承揽合同之相关规则，其性质一般不应认定系承揽合同[5]。关于医疗合同于何时应认为系承揽合同，容下文再叙。

　　雇佣合同与委托合同一样，其给付皆重在给付过程上，关于其区别主要有以下几点：

　　(1)雇佣合同以劳务给付本身为目的，其工作不是作为一个整体的事务而成为合同之内容[2];而委托合同则是以法律行为或其他事务之处理为目的[3]。

　　(2)雇佣合同中，雇佣人可以对被雇佣人分配各项工作(在雇佣合同的标的范围内)，并由此产生指挥命令权能;而在委托合同中，基于委托人对被委托人才智、经验的信任，被委托人在被委托的一整套事务中有一定的自主性。

　　(3)雇佣合同中，被雇佣人和雇佣人之间有一定的从属关系(基于雇佣人的指挥命令权而产生)，而委托合同中双方当事人无从属关系。

　　医疗合同，往往以治疗某一疾病这一整套工作为其给付内容。在整个医疗过程中，医生同患者之间并无从属关系，患者无权对医生之治疗过程进行指挥，而事实上病人亦无能力进行指挥，患者所享有的，乃系知情权(如手术治疗的风险有多大)和某些重大事项上的决定权(如是否进行手术治疗)。因此，医疗契约并不符合雇佣合同之相关规则。

　　2.本文之观点

　　医疗合同，系患者基于对医生之信任而拜托医生治疗其疾病或从事医生职业相关之行为的合同(如本文所论述之产妇生产，异或是健康检查、打预防针等)。关于医疗合同之法律性质，笔者认为不宜一概而论。对于制作安装假牙、义肢，普通之健康检查(如乙肝检查，视力检测等)或是打预防针等技术水准已十分纯熟、其成功与否同个体间之差异几乎无关、而仅取决于医生之医疗技术的合同，依合同之本旨，应认定系承揽合同。而对于疾病治疗、产妇生产(产妇生产前的胎儿健康检测亦包括在内[6])等医疗合同则一般不应认为系承揽合同，因为该类合同同患者、产妇之体质有重大关系，限于科技发达程度之局限性和疾病、个体之复杂性与不确定性，纵使用当今最先进之技术器械、纵医生已尽足其注意义务，亦有很大可能产生疾病无法被治愈、胎儿缺陷无法被发现等不期望之后果。医生，以治病救人为其天职，但其所背负之职责系尽其所能去救治他人，而非“必须治愈他人”。笔者认为若此类合同仍适用承揽合同之规则，使医方对医疗之结果负无过错责任(《合同法》第262条)，会刻于医方过多之责任，使本已就背负了巨大责任压力的医生处于更为不利之境地。故笔者认为，若医患双方不特约以治愈疾病等内容为其给付，则该合同之性质不应认为系承揽合同。

　　有众多学者赞同，于一般情形之下，医疗合同之性质系委托合同。[4]笔者认为，疾病治疗、产妇生产等医疗合同在性质上同委托合同颇为相似，其皆是基于对受托人之信任而拜托被委托人处理委托人之事务的合同，故于性质上可以认定系委托合同。但是基于疾病治疗、产妇生产等医疗合同之特殊性，于某些方面并不宜一概适用委托合同之规则，其主要有以下几点：

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