(1)依委托合同之规则，委托人可以“概括委托受托人处理一切事务”(《合同法》第397条后半段)，但在该类医疗合同中，笔者认为应限制该条款之适用。该类医疗合同同一般的委托合同不同，其往往同病人、产妇或胎儿之生命息息相关，一旦出现决定上之差错，将会陷入无法挽回之地步。尽管患者基于对医生学历、知识、技艺的信任而赋予其一定的自主决定权，但并不意味者患者就能将执掌其“生死大权的决定权”交予医生，医生亦无法承受此等责任之重。基于此，重大事项之决定权无论是否已事先赋予医生，皆应由患者做出最后之抉择。

　　(2)依委托合同之规则，受托人应按委托人之要报告委托事务的处理情况(《合同法》第401条)，然而在医疗合同中对该规则之运用应有所限制。诚如上文所言，患者在医疗合同中享有知情权，然而在比如癌症晚期的时候，医生是否也应当将这些情况如实报告给患者则是一个值得讨论的问题。依笔者所见，若医生在比如癌症晚期的时候贸然将情况报告给患者，可能会使患者受到极大之刺激，无利于患者之康复。故于此类情况下，应认为医生将情况报告给患者之家人后即已履行其报告义务。[7]

　　(3)依委托合同之规则，当该合同为无偿时，受托人仅就其故意或重大过失造成的损失负责(《合同法》第406条后半段)，然笔者认为医疗合同不应适用这项规则。医生，以治病救人为其天职，其所面对的系人体这一复杂的组合体，其所做的每一步皆关系到患者之重大利益。医疗契约，其伦理观念较其他委托契约浓厚，且医疗契约需要双方之高度信任，故无论有偿与否，医生皆应对其的轻过失负责[5]。

　　(4)依委托合同之规则，受托人有随时终止委托合同之权利(《合同法》第410条前半段)，然此种规则对于医疗合同中的患者一方是极为不利的。医生之职责不同于其他职业，其所担负的系患者生命健康之安危，如果赋予医方随时解除合同的权利，使患者在最需要帮助的时候失去帮助，则无异系对人的生命健康权之戏谑、对人权之践踏，实在有悖于伦理学与社会之道德观念。

　　故基于以上分析，笔者认为疾病治疗、产妇生产等医疗合同之性质类似于委托合同，除上文指出的四点外，应适用委托合同之相关规则(《合同法》第124条)。

　　(二)以违约请求赔偿之请求权基础及适当性分析

　　诚如上文所言，疾病治疗、产妇生产等医疗合同之性质类似于委托合同，除基于其特殊性而产生的四点例外外，其他皆应适用委托合同之规则。因此在Wrongful Birth 案例中，假若患者能证明医方对于无法检查出胎儿之缺陷具有过失的话，即可以《合同法》第406条为请求权基础，请求医方承担因此所生之损害赔偿责任。

　　然而依笔者所见，在我国现有的法律框架范围内，患者以违约为由请求损害赔偿并不明智，以侵权为由诉请损害赔偿对患者更为有利，其主要理由有以下几点：

　　1.在举证责任方面，患者如以违约为由请求损害赔偿则须证明医方存在过失及医疗行为与损害结果间有因果关系，然而依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4条第8款之规定，患者如以侵权为由请求损害赔偿则由医方承担证明其无过失及无因果关系之举证责任[8]。

　　2.在损害赔偿范围方面，依我国目前实务之做法，违约之诉的损害赔偿范围并不包括精神损害，而侵权之诉的损害赔偿范围则包括精神损害在内，因此提起侵权之诉对弥补患者之损害更为有利。

　　3.对于医疗合同，我国目前并无明确之法律规定，而患者同医方达成的医疗合同之内容又往往十分不明确，使得不完全给付理论之适用--尤其是哪些属于违约损害赔偿之范围，产生极大之争议。基于此，以侵权之诉请求损害赔偿将减少这方面的风险，本文以下将讨论侵权之诉之请求权基础。

　　三、侵权所侵害之权利

　　(一)堕胎权

　　1.美国法上的堕胎权

　　在美国，关于堕胎是否为一项权利，曾引起了广泛的争论。从对堕胎之严格限制到对堕胎权之肯定再到对堕胎权保护之适当放松，美国法院几经波折，并著有若干判例可供参考：

　　(1)Roe v. Wade [9]

　　在60年代以前，美国各州实行的是严格化的堕胎政策，大多只允许妇女在保全其生命健康时才可堕胎。1970年春天，一个女服务员发现自己和男友未婚怀孕，因为怀孕限制了她的就业机会，在经济状况和不愿亲子分离的考量下，其试图堕胎。但由于其所在的德州采取严格化堕胎政策，故其必须选择生下胎儿，为此其以“个人隐私”被侵犯为由向法院提起了诉讼。

　　最终，美国联邦最高法院根据宪法第十四条修正案推翻了美国众多州的堕胎法规，肯定了妇女享有堕胎权，并为了兼顾胎儿的利益而树立了“三段期间理论”[10]——尽管该理论很难解释胎儿何时具有体外存活能力[11]。美国联邦最高法院肯定妇女享有堕胎权，其主要理由为妇女的堕胎自由包含在隐私权里(the right to privacy encompasses a woman's decision whether or not to terminate her pregnancy)，而隐私权属于宪法所保护的基本权利。此外，法院还明确指出胎儿并非宪法第14条修正案中所定义的“人”(the unborn are not included within the definition of "person" as used in the Fourteenth Amendment)[12]，明确堕胎行为并未违宪。该判例使得在美国堕胎权被予以肯定，标志着堕胎合法化运动的开端。

　　(2)Planned Parenthood Of Southeastern Pennsylvania v. Robert P. Casey[13]

　　宾州于1988年及1989年两度修正其《堕胎管制法》[14]，而五家以Planned Parenthood Of Southeastern Pennsylvania为首的医院及医师则对该法案的五项条款提起团体诉讼，认为该五项条款违宪，请求法院禁止宾州政府实行上开法令。最后法院判定除§3209之规定违宪外，其余条款均不违宪。该判例对如何理解堕胎权产生了深远的影响：

　　首先，该判例在Webster v. Reproductive Health Services Incorporated of Missouri一案的基础上推翻了Roe v. Wade 判例中所提到的“三段期间理论”。法院认为，Roe v. Wade判例中关于妇女享有受宪法保护的堕胎自由这一结论固值赞同，但“三段期间理论”似乎误导了妇女堕胎自由之本质，因为Roe v. Wade判例亦承认州对潜在的生命有重要且合法的利益，而“三段期间理论”似乎在禁止在胎儿具有体外存活能力之前能够制定任何为促进胎儿利益之规定，故该理论不应采用[6]。

　　其次，该判例提出了“不当负担标准”以取代之前的“三段期间理论”。在Roe v. Wade的判决下来以后，遭到了保守派人士——特别是宗教人士的强烈反对，其认为法院的判决无疑是在杀人。为了调和妇女的堕胎权和胎儿的利益，法院认为州即使在怀孕早期也可以制定关于堕胎的相关法规，但该法规之目的或结果不得会对选择堕胎的妇女产生实际障碍(substantial obstacles)，并对他们造成过分的负担(undue burden)，否则即违宪。

 2/6   首页 上一页 1 2 3 4 5 6 下一页 尾页