(3)小结

　　从上述两个判例可以看出，美国首先肯定了妇女享有堕胎权，并将该权利框于隐私权中加以保护。同时美国亦承认州对胎儿在整个怀孕期间均具有利益，并抛弃了过于死板的“三段期间理论”而采用了较为灵活的“不当负担标准”来判断堕胎法规是否会对妇女产生实际障碍并造成过分的负担。然而“不当负担标准”尽管会增强对胎儿的保护，但其标准十分模糊，往往都依赖于法官的自由心证，如Planned Parenthood Of Southeastern Pennsylvania v. Robert P. Casey一案中法官认为§3209规定的“除紧急情况外，妇女的堕胎应得到丈夫的同意”一条可能会使妇女受到恐吓而认为违宪，而其他四条均不会对妇女造成不当负担负担而合宪。

　　2.我国台湾地区之做法——唐氏症儿未检出案例[7]

　　在本案例中，产妇除提出违约之诉外亦提出了侵权之诉，认为医方侵害了其“堕胎自由权”及“生育决定权”。对于该项请求，台湾“士林地方法院”不予认可，并提出三点理由以否认妇女享有“堕胎自由权”及“生育决定权”[15]。然而台湾“高等法院”2001年度重上更(一)字第48号判决和台湾“最高法院”2003年度台上字第1057号判决却认为医方侵害了妇女对本身得决定施行人工流产之权利[16]，其理由为：“查妇女已妊娠，并具备‘优生保健法’第11条第2款所定‘医师发现有胎儿不正常’要件时，法律即课医师以‘应将实情告知怀孕妇女本人或其配偶，认为有施行人工流产之必要时，应劝其施行人工流产’之义务，于此情形，就另一方面而言，应是给予妇女选择之权利(自由)。”

　　就上开判决，笔者认为台湾士林“地方法院”否认妇女享有“堕胎自由权”及“生育决定权”一项可资赞同(理由容下文再述)。而台湾“高等法院”与“最高法院”尽管明确表示妇女享有本身得决定施行人工流产之权利，但并未使用更为简明的“堕胎自由权”及“生育决定权”的说法，由此可见至少就当时而言，台湾“高等法院”与“最高法院”在 “堕胎自由权”及“生育决定权”用词问题上还是比较敏感的。

　　3.我国大陆之做法——云南平安中西医结合医院与陈武凤等医疗损害赔偿纠纷上诉案[17]

　　本案原告陈武凤于2004年12月产下一左前臂及左手缺失之胎儿，而之前被告云南平安中西医结合医院所做出之超声检查报告皆认为该胎儿正常，原告认为被告在产前检测中存有过失而向法院提起诉讼。一审法院认为被告存在有应用B超检测胎儿之上肢而未进行检测之失误，“根据我国《母婴保健法》和《人口和计划生育法》的规定，原告享有优生优育选择权，而被告平安医院的过失行为侵犯了原告的优生优育选择权，即原告是否决定生育或是否决定生育有残疾孩子的权利;本案的损害事实并非是残疾婴儿的出生，因为生命的无价不能因身体的残疾而低估其的价值，故本案产生的损害应当是被告平安医院对原告优生优育选择权的侵犯而给原告身体、感情、精神上造成的损害。”此外在赔偿范围上，一审法院认为“因优生优育选择权受到侵害给原告带来的是感情的伤害、精神的痛苦和心灵的创伤，故一审法院确认以精神损害抚慰金的方式对原告进行适当的赔偿。。。至于原告主张的假肢费和抚养费，因与本案的侵权行为没有因果关系，故一审法院对原告主张的该两笔费用不予支持。”而二审法院亦维持一审法院之判决，理由谓“上诉人平安医院的过错医疗行为所导致的损害事实并非是被上诉人陈武凤、刘勇所生婴儿的身体残疾，而是作为婴儿生育主体的父母对于生育权的决定和选择，即我国《母婴保健法》和《人口与计划生育法》所规定的优生优育选择权。。。该项父母享有的优生优育选择权的接点在于生育机构的及时告知义务和父母的生育知情权，以便父母能够及时对生育进行决定和选择。。。由于上诉人平安医院的医疗过错行为侵犯的是被上诉人陈武凤、刘勇的生育知情权和优生优育选择权，该两项受损的权利并非是实体的物质权利，无法具体计算或衡量受损权利的价值和数额，而上诉人平安医院的该过错医疗行为给受损权利主体造成的是情感和精神上伤害，只能通过精神损害抚慰金的方式对受损权利主体进行利益填补和精神抚慰，故从该两项受损权利的实质和后果看，都具有人身权的特征和性质。”

　　对于本案判决，笔者容有如下几点疑问：

　　(1)依本案一审、两审之说法，《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》)和《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口与计划生育法》)规定了父母对于生育有决定和选择的权利(即优生优育选择权)，但据笔者所查，此两法中并未明确赋予过父母此项权利，而以相关之法条亦难以推出该项“机会”属于侵权法所指之“权利”，是故本案一审、两审认为父母享有优生优育选择权之说法容有疑问。

　　(2)本案一审、两审认为，被告之过错医疗行为所导致的损害事实并非原告所生胎儿的身体残疾，而系作为胎儿生育主体的父母对于生育权的决定和选择，由此产生损害的并非是实体的物质权利，仅应以精神损害抚慰金的方式对原告进行适当的赔偿。依笔者所见，残障胎儿之出生自难谓损害[18]，然而因残障胎儿之出生而带来的额外支出难道不应视为一种“损害”?由于被告之过失而未对胎儿上肢做B超检测，从而胎儿之缺陷无法被发现，使得产妇做出错误之决策，最终产下有缺陷之胎儿并产生了因残障所生之费用，此等过程一脉相传，认为因残障所生之费用为损害事实不无道理。

　　(3)此外第一审法院又称原告所主张之假肢费和抚养费与本案的侵权行为无因果关系，故不予支持。因果关系可分为责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系，依目前通常之观点，因果关系应结合相当因果关系说[19]与法规目的说[20]而考量，而医疗损害则采用盖然因果关系说[21]。依笔者所见，对于假肢费用，若被告无过失，则依当时之医学技术可以检测出胎儿之残缺而使得产妇不会产下该残缺胎儿而生该费用，但如被告有过失，则通常足以产下该缺陷胎儿而产生该费用，是故不得谓无因果关系。然对于抚养费，应须首先明确其是否为一种损害结果，笔者认为该项费用不应只从法律逻辑上去考量，而应结合社会之道德、伦理、政策等因素综合分析。基于子女之出生给父母所带来之利益(难以估量的亲情和欢乐)及父母亦已做好正常胎儿出生所应有之准备[22]，应认为正常胎儿所需之抚养费因父母得到利益而相抵消(损益相抵原则)，但因胎儿残障所需额外支出的费用则应视为一种损害结果并无法抵消(因为胎儿之残障给父母所带来的系终生之痛苦，并无利益可言)，可据认定假肢费用的方法认定其与本案的侵权行为有因果关系。

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