美国量刑法律授予法官广泛的裁量权，决定是否缓刑以及基于什么条件缓刑，但是这样的判决必须有助于罪犯的改造和恢复，一些上诉法院认为羞恶性惩罚是不合适的，因为，它走向惩罚而不是改造和恢复，然而，这种观点引发的争议是，判决监禁刑实际上比羞恶性惩罚更具有惩罚性，而不是改造和恢复。在实践中，上诉法院判决认为羞辱并不是法官的量刑权，但这并未成为羞恶性惩罚的主要障碍，由于它在本质上，不是宪法性的，所以在制定法上可以通过修改授权赋予法官羞辱罪犯，比起监禁来说，而且罪犯们更愿意接受羞恶性惩罚，在多数判决中，罪犯们同意以耻辱性惩罚代替监禁事实上使他们的判决免于上诉法院的重新审理。这使得即使是在那些上诉法院认为羞恶性惩罚超出量刑法官法定职权的州，法官仍能够继续对同意的犯罪人施以羞恶性惩罚。

　　羞恶性惩罚在理论上也引起了美国学者激烈的争论。

　　羞恶性惩罚是否可能威慑犯罪?反对者认为，在现代城市化社会，社会连带松散冷淡，他们指出，在十九世纪肉刑向监禁的转变中，羞恶性惩罚的在感觉上的无效起了决定性作用;羞恶性惩罚效果是否均衡性?反对者认为羞恶性惩罚对穷人和反社会者和对中产阶级效果不一样，支持者则认为，这种选择性效果知识提供了对羞恶性惩罚选择性适用的理由，而不是全盘拒绝的理由;羞恶性惩罚是否有损个人尊严?反对者认为法律有意地使任何人蒙羞都是不合适的。支持者认为监禁也是耻辱性的，从身体自由的限制到同监犯人的对他的身体暴力和身体隐私的暴露都说明了这一点。另外，作为缓刑的条件，羞恶性惩罚对罪犯来说具有选择性，毫不奇怪，罪犯很少选择监禁;那些反对羞恶性惩罚者认为它们与个人尊严相背，声称为了对罪犯表示尊重社会必须不理会个别罪犯的偏好会发现他们处于自相矛盾的境地;羞恶性惩罚违背刑法的平等性?羞恶性惩罚者对不同的人有不同的效果，更为重要的是，一些罪犯要求剥夺能力和资格而不是谴责，对具有同样道德谴责性的人，对一些 人处以监禁而对白领或其他非暴力犯罪者予以羞辱是不平等的。

　　需要指出的是，联合国《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》公约虽然禁止“残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”，但是对其定义并没有做出明确界定，联合国《执法人员行为守则》(联合国大会一九七九年十二月十七日第34/169号决议通过)虽指出“应解释为尽可能最广泛地防止虐待，无论是肉体上的或是精神上的虐待。”尽管如此，但实际上，在司法操作中仍然不好把握,而且,在实践中,美国法官常常把耻辱惩罚作为缓刑条件的,允许犯罪人在监禁与接受耻辱惩罚之间作出自主选择,这又使得耻辱惩罚蒙上了一层对犯罪人主体性尊重的美丽面纱. 因此, 耻辱惩罚的反对者对什么才是反对的最好理由并未达成一致[7]。

　　三耻感的法律强制缘何必要

　　法的终极目的是通过规范的影响力控制人的行为因而实现预期的法秩序的生成，美国学者弗里德曼指出法律规则能够对某特定目标产生影响必须满足三个条件，“首先，规则或者能则必须传达给对象。第二，对象必须能够，或按情况要求，不做某事。第三，由于愿望、恐惧或其他动机，对象必须有做的意向。”[8]弗氏的论断实际上是一种行为人内部视角的守法现象的静态描述，概而言之，法律影响力必须宿诉诸行为人的内部心理机制的过滤和选择，从犯罪控制的角度说，犯罪是外部压力、拉力，外部控制，内部遏制，内部推力这四种力量博弈的结果，雷克利斯认为，外部压力、拉力和内部推力促使人产生越轨行为和犯罪行为，而外部遏制和内部遏制则阻止、中和、抵抗个人产生越轨行为和 犯罪行为。当外部压力、拉力和内部推力比外部 遏制和内部遏制强大时 ，个人就会产生越轨行为及犯罪行为，相反，当外压力、拉力和内部推力比外部遏制和内部遏制软弱时，个人就不会产生越轨迹及犯罪行为[9]

　　羞耻感便是行为人便是一种重要的行为内部遏制机制。

　　何谓耻?按照《辞海》解释有三种涵义[10]:①羞愧之心,《书·说命下》:‘其心愧耻,若挞于市’。②耻辱:可耻的事情。③侮辱。如士可杀不可辱。耻感是一个主观性的概念，它是主体对外部事物的感受，它可能愿与行为人对自身可耻行为，也可能源于外部的侮辱性行为，而后者确实应当竭力避免的。

　　儒家经典文献中关于“耻”的重要性的强调连篇累牍，这种内部遏制机制是如何对产生约束作用的呢?这一点似乎无从在孔孟那里得到明确的答案。

　　耻辱是如何产生的?耻辱是个主观性的概念，它是主体对自身形象的毁损，耻辱性标记，内部名誉情感贬损和外部名誉评价降低的一种内心感受。它产生的前提是主体主观评价对外部社会评价价值标准的认同，否则，当外在评价是否定的，而主体自身的评价却是肯定的，耻辱感是无法产生的。

　　羞耻感的产生两种情况，视第三方是在场分两种情况，在第三方不在场的情形下，称之为道德自觉;而在另一种情形下，依靠公众舆论的强制。

　　而在这种羞恶的场景下，涉及到三种变量：公众、舆论，主流价值标准，个体价值标准，国家惩罚。四种变量的不同交合，使羞恶作用的发挥,呈现出不同样态：

　　1当公众认为国家惩罚与主流价值不符合时，舆论制裁无法实现，如果行为人也持此态度，羞耻感无从产生，惩罚无效;一般预防与特殊预防均有效。

　　2当公众认为国家惩罚与主流价值不相符合时，舆论制裁无法实现，一般预防无效;如果行为人认同国家惩罚，羞耻感产生，惩罚有效;

　　3当公众认为国家惩罚与主流价值相符合时，舆论制裁实现，如果行为人也持此态度，羞耻感产生，惩罚有效;

　　4当公众认为国家惩罚与主流价值相符合时，舆论制裁实现，如果行为人不认同，羞耻感无法产生，羞辱无效;如图表：

　　羞恶(这里我们不采用羞辱一词，因为，羞辱可能还包括不具有正当性的侮辱)功能的发挥一方面通过耻辱心，另一方面，通过道德舆论制裁的功能发挥行为约束的作用，而在这种情形下，耻辱心并非必要条件。第三种情形是，当舆论认为对行为进行谴责，而行为人也认同时，舆论制裁与耻辱心共同在发挥作用。

　　羞耻感体现了行为人对社会规范的认同，在犯罪行为的不同阶段其作用有着不同的体现：在犯罪着手之前阶段，如果行为人预想到其犯罪后可能会给被害人和社会造成的危害而产生羞耻感，它可能遏制犯罪行为的实施;在实施阶段可能影响到犯罪行为手段方式的强度，甚至导致犯罪的中止;在罪后阶段它也是犯罪人承认犯罪事实，认识其行为的违法性以及积极向被害人道歉赔偿，改过自新的前提。

　　然而，孔子曰：知耻近乎勇(《礼记•中庸》)可见，知耻不是一件容易的事。

 2/6   首页 上一页 1 2 3 4 5 6 下一页 尾页