(2)司法鉴定的公正性不足。司法鉴定实践中存在为经济利益影响鉴定客观公正的情况，一概采信司法鉴定结论可能对医疗机构有失公平。

　　(3)两种鉴定相互矛盾。在同一案件中进行了两种鉴定，而种鉴定结论不一致，导致法院很难对是否存在医疗过失和因果关系进行认定。

　　2、解决“二元化”鉴定体制的立法建议

　　根据《侵权责任法》第54条的立法意旨，医疗损害赔偿不再区分医疗事故和非医疗事故。但《侵权责任法》没有对医疗过错鉴定作出明文规定，从有利于医疗损害赔偿纠纷的处理出发，应当建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。具体来说，鉴定的组织由医学会进行，鉴定人员由医学会推荐，资质由司法鉴定管理部门授予，司法鉴定管理部门建立医疗过错鉴定专家库，鉴定人员不必在司法鉴定专职职业，鉴定人员接受司法鉴定管理部门和医学会的监督管理，承担相应的法律责任。此种由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的同意的医疗过错鉴定体制能够解决医疗过错鉴定的科学性和中立性问题，避免大量重复鉴定。

　　3、“二元化”鉴定体制下的司法应对

　　在现行“二元化”鉴定体制下，应当合理界定医疗事故技术鉴定和司法鉴定的适用条件。区分两种情况分别对待：一是未经医疗事故技术鉴定，当事人起诉后不同意进行医疗事故技术鉴定而申请司法鉴定的，在当前没有特别规定的情况下，应进行司法鉴定。二是虽然诉讼前已经做过医疗事故技术鉴定，但是若存在以下情况，仍有进行司法鉴定的必要。(1)医疗事故鉴定结论不合法。(2)有证据证明医疗事故技术鉴定存在漏项，且当事人的申请涉及到该项内容。(3)医疗事故技术鉴定部门以该纠纷已经超过鉴定申请期限不予受理医疗事故鉴定申请，而人民法院必须依据相关鉴定才能确定医疗机构的责任。(4)已经进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为不属于医疗事故，而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错责任及程度进行司法鉴定。实践中，对经过医疗技术鉴定认为不构成医疗事故的，应当放宽对司法鉴定的把握。因为医疗技术鉴定和司法鉴定在鉴定的范围和程度上不同，而且鉴定结论仅仅是法官形成心证的佐证之一，是否构成医疗过失最终由法官决定。

　　(二)现行医疗鉴定中存在的问题

　　在医疗损害赔偿纠纷中，医疗鉴定结论主要存在以下问题：

　　1、法院与鉴定机构的沟通不足。法院经常一遇到医疗纠纷，即委托鉴定，而疏于对鉴定机构的指导，参与鉴定程序不足，对鉴定人适格性审查被忽视。

　　2、鉴定人不出庭。在医疗诉讼中，鉴定人出庭的激励约束机制不完善，鉴定人不出庭现象较多，导致法官难以借助鉴定结论对案件进行全面分析判断。

　　3、鉴定结论论证过于简单。医疗事故技术鉴定往往只有结论，没有理由。对于患者提出的诸多疑问，医疗事故技术鉴定往往不予正面回答，甚至不回答。鉴定结论对过失和因果关系的表述含糊。鉴定结论对医院的过失经常闪烁其词，很难直接认定医疗机构过失的程度。鉴定结论中还经常出现“无直接因果关系”、“无必然因果关系”等字眼，从文义理解似乎存在一定的因果关系，但鉴定结论为“不构成医疗事故”。这种含糊的表述给法院认定医方责任带来了困难。

　　(三)完善医疗鉴定结论的设想

　　1、加强鉴定机构与法院的沟通机制。鉴定过程中，医学会认为需要向双方当事人和其他相关组织、个人进行调查取证的，应当要求委托法院进行，并函告法院调查取证的有关内容，委托法院需要医学会派员协助调查取证时，医学会应当指派专家协助。法院在收到医学会的医疗事故技术鉴定书后，有权对鉴定程序等进行审核，对鉴定程序中不符合《条例》规定，需要重新鉴定的，医学会应当重新组织鉴定。人民法院要求医学会就鉴定程序补充说明的，医学会应在收到来函后确定时限内作出书面答复。

　　2、落实鉴定人出庭制度。应当规定强制鉴定人出庭的范围，对于当事人争议较大、通过书面补正、视频方式质证又不能取得实际质证效果的，鉴定人必须出庭。对鉴定人出庭的，鉴定费用由申请一方先行支付，由败诉方承担。规定对鉴定人违反出庭义务的，应当承担相应的民事责任。

　　3、加强对鉴定结论内容的指导。法院应当参与鉴定过程，丰富鉴定结论内容，详细认定医疗过失以及因果关系，使鉴定结论符合司法判断的要求。

　　二、鉴定结论在医疗过失判断上的证明力

　　在医疗损害赔偿诉讼中，医疗行为有过失且过失行为是不良结果的产生原因，是医疗机构承担责任的必备要件。然而，由于医疗纠纷诉讼具有高度专业性，而法官一般对医学知之甚少，故法院在判断医疗过失和因果关系时只能照搬医学鉴定结论，这种状况招致医患双方的强烈不满。

　　我们认为，医疗过失责任的过失的判断需要医学判断和法律判断共同协作完成。一方面，法院不能一味根据医疗鉴定结论进行判断;另一方面，法院又应该防止以自己的标准对鉴定结论进行评价。法院应该审查鉴定结论是否符合医疗临床的一般评价标准，在此基础上，对鉴定意见以及鉴定人证言内容进行详细论证，通过大量事实分析，运用经验法则对争点事实进行法律判断，进一步从法律的角度对医疗方是否有过失作出判断。

　　《侵权责任法》第54条规定了患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，确立了医疗过失的判断标准采“医疗水平论”。作为医生过失的判断标准(即“医疗水平”)应该包括以下两个方面：一是对临床一般规范医疗行为之判断，这是对客观事实的认定，也是过失判断的重要前提资料;二是判断该临床一般规范性医疗行为是否应该成为该医生应负的注意义务，这是对过失成立与否具有决定性意义的法的价值判断。因此，如果要把某一医疗行为的实施作为医生应该遵循的法的规范，则该医疗行为首先必须已经是临床一般规范医疗行为——该医疗行为的有效性和安全性已经被认可，而该等判断应该属于医学专权事项，应该委由医疗鉴定。法院对这鉴定结论的态度应该是：对医学专家的鉴定结论，法院不应该以自己设定的标准去判断其是否正确。但是，法院应该审核医学专家作出的结论是否符合必要程序或者是否具有充分的证据以及是否符合医疗界的一般水平。在毛红、葛登娣与扬州市第一人民医院人身损害赔偿纠纷案中，法院不是单纯依据鉴定结论，而是结合山东金钊司法鉴定中心的鉴定结论和西南政法大学司法鉴定中心的两份鉴定结论，综合门诊病历、护理记录单、入院记录、检查检验单、专家证人意见、当事人陈述等，认为扬州市第一医院作为三级医院，应当具有相应的医疗技术水准，其诊疗行为与该水准不符，存在明显过错。

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