(二).管理性行为：体育行政部门所作的行政强制行为

　　行政强制是指行政主体为实现行政目的，对行政相对人的财产、身体及自由予以强制而采取的措施。从广义上讲，拘留、罚款、吊销或扣留许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚行为;狭义上，行政强制措施专指收容教养、收容教育、强制检查治疗、强制戒毒、强制传唤、强制带离现场等对人身自由的限制，以及查封、扣押、冻结、强制拆除建筑物、变卖拍卖财物、强制转让专利和商标权等对财产的强制措施。为了便于与前文所述行政处罚行为的区别，这里是从狭义上来理解行政强制行为。[5]就笔者目前所见的体育立法来看，并没有发现明确的有关行政强制措施的规定，在具体的个案中，也没有行政强制行为。但行政强制行为也属于体育行政行为中管理性行为的一种，而《中华人民共和国行政诉讼法》第2条、第11条第1款规定，原则上，凡是具体行政行为侵犯了相对人人身权和财产权的，行政相对人都可以向人民法院提起行政诉讼，都属于行政司法审查的范围。因此，尽管目前在体育行政行为中并没有行政强制措施行为，但笔者认为，体育行政强制措施仍应受司法审查的规制。

　　(三).外部性行为：侵犯体育经营性单位经营自主权的行为

　　加强体育经营管理，繁荣和发展体育市场是我国体育事业从过去单纯的官办走向市场化、社会化体育的重要策略。而行政的管理性特征，是指法律关系主体双方的法律地位不平等：一方主体处于管理者的地位，另一方主体处于被管理者的地位。在体育行业中，体育行政主管部门实施了针对体育领域特定经营企业或事业单位，具体影响其人事、财产或违法要求其履行义务的管理行为，即行政法理论中的影响企业经营自主权的行为。体育经营性单位的法定经营自主权，指各种体育领域的企业和其他经济组织依照宪法、法律、法规和行政规章的规定，对自身的机构、人员、财产、体育设施和经营项目等各方面事务自主管理和自主经营的权利。由于这种管理关系是不平等关系，是以管理权为核心的管理关系，所以其适用的规则也具有特殊性，比如不能适用平等主体间的民事诉讼规则及仲裁程序等。这种侵犯体育经营性单位自营自主权的行为不是一种政策性、指导性的宏观调控行为，应视为《行政诉讼法》第11条第1款第3项，即认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的的行为，所以也应当属于司法审查的范畴。[6]

　　(四).服务性行为：体育行政部门的作为与不作为

　　与行政处罚和行政强制这些管理性行政行为不同，服务性行为时体育协会根据成员的需求为其提供服务的行为，也即体育行政部门是否赋予或赋予多少权利给体育行政相对人时所作的行为。比如行政许可行为、行政确认行为等。就行政许可的定义来看，《中华人民共和国行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。除了《中华人民共和国行政许可法》界定的许可之外，还有广义上的许可，即以当事人的申请，行政机关依法对既存的法律关系、事实、资格和权能予以确认的活动。这种许可通常被人们解释为行政确认、登记、注册的行为。[7]不管从狭义还是从广义上去理解行政许可，只要体育行政相对人必须通过申请与体育行政部门的审批即需要体育行政部门的作为才能获得的权能和资格的行为，都应当属于司法审查的范围。

　　另外，值得注意的还有行政不作为行为，《行政诉讼法》第11条第1款第5项规定：“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的;或者要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的;要求依法发给抚恤金而不依法发给的。”也即行政法理论中的行政不作为行为。具体到体育行政行为中，主要有以下两种：(1)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的。如2001年的“甲B五鼠案件”，长春亚泰因不服“14号处理决定”，于2001年10月19日和11月10日两次向中国足球协会提出申诉状，中国足球协会均未在法定的时间内答复;(2)在体育行政许可行为中，体育行政部门拒绝颁发许可证、执照的行为，以及对许可申请不予答复的行为。以上两种行为均属于可诉性的行政不作为，理应属于司法审查的范畴。[8]

　　三、体育行政行为纳入司法审查的可行性

　　(一)救济现状及弊端

　　在了解了体育行政行为类型及受司法审查的范围之后，我们来了解一下目前对体育行政行为的救济情况以及这些救济存在的弊端。

　　1.我国未将体育协会行政行为纳入司法审查范围

　　仍以我国体育界“民告官”第一案的2001年“甲B五鼠案”为例，在本案中，中国足协行使的是法律授予的对特定行业的国家公共管理权，即前文分析的体育管理性行为，这种运用公权力的管理行为应当属于司法审查的范围。然而法院对此裁决不予受理，结果无疑让人大失所望。当时我国行政法学界大部分学者都认为法院应当受理此案[②]。中国足协的处罚行为的行政可诉性无论在法理上，还是从现行法律规定上都不存在障碍，但法院最终还是采取了保守的意见，对亚泰俱乐部的起诉裁定不予受理，司法最终没有迈入对体育行政行为审查的关键一步。

　　2.我国体育行政行为主要采取内部救济

　　我国相关法律和大部分体育协会的章程制度对如何人解决体育行政行为引起的纠纷未作规定。如在《中国篮球协会章程》、《中国排球协会章程》、《中国羽毛球协会章程》、《中国田径协会章程》中，均未找到相关的规定，但有部分体育协会在其章程和内部规则中规定了对其行政行为纠纷的内部救济---内部仲裁解决机制。比如，中国足协建立的就是内部仲裁机制。《中国足协章程》第62条规定：一、会员协会、注册俱乐部及其成员，应保证不得将他们与本会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的业内争议提交法院，而只能向本会的仲裁委员会提出申诉;二、仲裁委员会在《仲裁委员会工作条例》规定的范围内作出最终决定，对各方均具有约束力;三、仲裁委员会作出的上述范围外的裁决，可以向执行委员会申诉，执行委员会的裁决为最终裁决。[9]

　　笔者认为，这一内部救济有两点值得我们思考：其一，所为仲裁，解决的是平等主体之间的纠纷，不平等主体之间的纠纷只能通过行政诉讼来解决。通过前文的分析我们知道，体育管理性行为体现的就是上级对下级运用公权力进行管制的行为，不属于平等性主体之间的争议。因此，《中国足协章程》这种内部仲裁救济方式值得质疑。[10]其二，《中国足协章程》第62条第三项规定：“执行委员会的裁决为最终裁决”。这里需要指出的是，根据行政诉讼法规定，目前我国有关行政终局裁决行为的法律规定可分为两类，一类是相对人具有选择行政途径救济和司法途径救济的权利，相对人一旦选择了行政途径救济就无法寻求司法途径救济。比如《中华人民共和国出入境管理法》29条和15条都分别规定，受公安机关拘留或罚款的人，对处罚不服的，在接到处罚通知之日起15日内，可向上一级公安机关申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向法院提起行政诉讼。另一类规定相对人仅有行政救济权而无司法救济权，如《行政复议法》第30条第2款规定，根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。[11]足协章程的规定属于第二类，根据行政法的原理，行政机关自我设定最终裁决是违法的，最终裁决只能由法律规定。这里所讲的“法律”限定为狭义的法律，即全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件。但笔者认为这仅是中国足协自己的规定，没有任何法律规定其有终审权，这一规定大有越权之嫌。

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