再次,执法正当要求执法活动必须符合正当法律程序原则。即必须严格按照法定程序进行执法,法定的程序主要是指执法步骤、方式、形式、顺序和时限都有法律依据。正当法律程序原则的目的是为了使执法行为公平、公正,保护当事人的合法权益,促进执法活动的规范化和制度化,提高执法的效率,同时执法程序正当,更重要的意义在于这样能保证当事人对执法行为的可接受性,从而使当事人积极配合执法,有利于执法活动的顺利进行。
总之,在法的执行层面上, 正当性是评价执法效力的标准。国家推行一种意志或要求他人作为或不作为在法律规范中普遍存在。这种要求他人作为或不作为的法律规范主要表现为强制干预他人的自由, 因此在当今文明社会中,强制性的行为规范受到严格的限制。法律正是限制非正当强制的主要工具。法律本身是对“非正当强制”的强制, 只有在这个范围内, 法律的强制才是正当的。也就是说, 法律的强制行为不是专横的, 必须符合严格的条件才能行使法律上强制的权力,否则就与人类设置法律的目的相左。法律的强制需要说明理由, 以证明自己的正当。即法律的强制力根源于正当性。同时法律的正当性是评价强制力效力的标准。法律为使用或抑制国家的集体强制力提供正当的理由。[10]即当强制力发动、运作时及其以后, 它要受正当性的评价, 被证明为正当性的强制的效力得到肯定, 被证明为不正当的强制将受到抑制或否定。如果说在古代此种评价还只停留在道德层面的话,[11]现代社会则早已将它纳入名称各异的各类限制非正当强力的制度之中: 宪法委员会、宪法法院、宪法法庭、行政法院、财政法院、普通法院, 等等。在这些机构中, 宪法规定的基本权利可以直接适用以纠正、撤销不正当的执法行为。同时正当性以“合理”、“适当”、“正当程序”等各种法律术语进入评价官方强制力的标准体系。
六、司法的正当性
司法是保障正义的最后一道屏障,在保护人权、保护和稳定社会关系方面发挥着最坚定、最权威的作用。因此,司法正当在对于司法效力方面具有特别重要的地位,司法只有正当,才能保证司法的实体结果和司法程序过程最大限度的被接受和服从。司法“执行难”一直以来都困扰着法院,也使司法判决的权威性大打折扣,其中的原因很多也很复杂,既有制度建设方面的因素,也有当事人符确实没有执行能力的情况,但是很多情况下是判决的当事有执行判决的能力、甚至是完全有履行裁判的实力,却依然不愿意、不积极主动履行司法裁判的义务。其中原因何在?这不得不引起我们对司法判决的正当性进行思考,司法正当性的标准到底该怎么界定义?司法正当的标准或者说司法正当的内容应该包括三个主要方面:司法裁判的实体正当、司法裁判断的程序正当以及法律方法运用正当。但是无论是实体正当还是程序正当,都是以法律方法的运用得当为实现的前提,因此,司法的正当性,更应该强调司法过程中正当的运用法律方法。
法律方法简单的说就是法律适用的技术, 就是法官使用的由实体法规范和案件事实向司法裁判转化的方法。“所谓法律方法是指站在维护法治的立场上, 根据法律分析事实、解决纠纷的方法。”[12]
立法者预见能力的有限和不足、语言表达的局限性决定了实体法具有抽象、概括的特性,法律规范只能针对事物的普遍属性作出规定,同时法律又不能朝令夕改,法律的稳定性又使它常常跟不上社会发展的步伐;语言的抽象性、概括性和不确定性使得实体法规范在面对现实、具体、生动而充满个性的案件事实时显得无所适从。“一个法律制度不能以它反映了一定的道德观念而一劳永逸地解决其正当性问题, 而必须在法律的运作过程中对一般的法律规则和个别性的法律决定进行正当性论证。”[13]
由此可见, 实体法并没有为法官所面对的个案提供一个现成的、唯一正确的答案,案件事实永远都不会与法律规范结合的完美无缺, 在面对案件事实的的时候,法官需要结实事实来阐述法律规范的含义, 需要揭示案件事实所包含的法律精神和原则, 在具体案件的审判过程中,实际一直都贯穿了法官运用法律的思想与活动,因此,不管案件是简单还是复杂, 都离不开法律方法的运用。
程序正义提供了裁判正当性的一道屏障, 它主要从外在的角度为司法裁判的做出预设了形式正当性的标准, 体现了司法裁判的形式合理性; 而法律方法则面向实体法和案件事实设定了在二者之间如何对号入座的思维方法和操作技术, 向实体法追寻并探讨什么是可以接受的答案, 实现了司法裁判的实质合理性。由此, 程序正义和法律方法便构成裁判正当性来源的两个维度。
司法权本质上是一种判断权,行使司法权的法官,其司法裁判的活动也就是在法律规则与客观事实之间行使着法律判断权。也可以说,司法裁判的首要任务就是对案件事实进行法律上的判断,接着再将案件事实归属一个具体法律规范之下,最后选择与此相适应的法律条文,并且结合客观事实和法律推理作出司法裁判。
对案件事实的法律判断,一方面以法律事实为准则,同时,也以法官内心形成的价值立场进行判断,在将案件事实纳入法律规范构成要件的过程中,在很大程度上取决于他考虑了哪些情境,以及法官作出这些考虑的缘由。作为裁判者,法官是以局外者或中立者的身份主持诉讼的,因此,法官把“陈述的事实”转化为法律事实的判断,在很程度上是依赖于案件当事人的陈述以及提交的证据,“法律事实并不是自然生成的,而是人为造成的”。[14]它是通过“法律人相辅相成的辩论,以当事人适资性为由排斥一部分参加者,以本案件关联性为由淘汰一部分论据,以合理性为由筛除一部分解决方案,通过一步一步的证伪过程使结果趋向正义”。[15]对案件事实的判断只是法官司法活动的起点,对于法官而言,在对案件事实进行判断的同时,他必须选择从事法律判断以及形成终局案件事实基础的法律规范,并与案件事实达成一致。因此,司法裁判的过程就被描述为“未经加工的案件事实逐渐转换为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以提出法律问题始,而以对问题作终局的答复为终”。[16]但当法官面对个案选择其所欲使用的具体法律时,却发现“作为一般的法律,他是想把个案框定在自己的可能的意义范围内,但案件的个性又不断地超越法律的可能意义”。[17]因此,想要把法律个别化为判案的依据,就首先得理解法律。法官只有理解了条文法,才能把它正确地贯彻到具体案件中,无论遇到的是明确的法律、模糊的法律还是法律空白,都需要法官运用自己的知识和一定的价值理念并结合实际来判断。“要决定每项规定的效力范围,如有必要,必须划定其彼此间的界限。”[18]成文法中不包括解决案件的现成答案,它必须经过法官的思维加工,哪怕是最简单的法律识别。法官在法律和事实的互动关系中重新理解法律,才能构件适用于个案的裁判规范。[19]