摘 要:什么样的法律才是正当的法律,社会应当制定怎样的法律? 无论在理论界还是在实务界,这都是一个十分重要而无法回避的问题。本文从正当性的含义入手，从法运行的角度对法的正当性进行分析，通过对立法正当性、守法正当性、执法正性、司法正当性及法律监督正当性的分析来对法的正当性作出具体评价。

　　关键词: 正当性;法的正当性;立法正当性;执法正当性;守法正当性;司法正当性;

　　法律监督正当性

　　法律之为法律不在于它与权力意志的联系(除非意志是合理的) , 而在于它与人类正义的同质。法律之执行力不在于强力而在于它的正义感召力, 在于民众的心理认同,“法律只要它还为公众所支持, 就必须遵守。”

　　[英]伯特兰·罗素《西方的智慧》, 世界知识出版社1992 年版, 第38 页。

　　法的生命在于运动,法律的作用和价值只有在其运动的过程中才能得到体现和实现。法的运行是一个以立法为起点，以守法、执法、司法和法律监督为主要实施环节的紧密联系的过程。从法运行的终极目标来看，法的运行的全过程是为了实现法治、实现法治国家的理想。随着商品经济和市场经济的发展和发达，社会法治之路也在不断向前推进，各种规范不同领域和效力层次各异的法律法规大量涌现，面对这样的社会现状，为了法运行的终极目标，如何对现行和观念中的法律进行评价，以及确定怎样的标准和程序对法律进行评价，必然会成为一个越来越重要和不能回避的课题。笔者认为我们应当从立法，守法、执法、司法和法律监督的运行过程来评价法律的正当性，以判定法律的优劣。

　　一、正当性的含义

　　要对法律作出是否正当的评价,我们必须先了解什么是“正当”。

　　伦理学上一般认为,正当是社会的应该,是“基于社会需要、目标而形成的社会领域的善,而其客体则必须是人的行为”[1] ，也就是说,首先,正当是一种善,是客体属性对主体需要满足的一个正值。其次,正当是一种行为的善。再次,正当是一种社会的善,其衡量标尺是社会的需要和目标,而不仅仅是关乎个人的善恶美丑。

　　高鸿钧先生在其著作《现代法治的出路》中分析,古语中, “正”、“当”二字通常分别使用, “正”的词义有“不高不下”、“不歪不斜”、“公平合理”等含义: “当”则有“对等”、“适宜”、“应该”等含义。“正”与“当”二字组成并列词“正当”, 意指“相当相称”、“正确适宜”等, 例如,《易经·否》:“象曰: ‘大人之吉, 位正当也。’”，《与周参政书》( 陈亮) : “文章清古, 议论正当”。“正当”一词的现代用法除了有沿用古义的方面, 其新意是指,人们基于特定价值尺度对社会秩序、政治法律制度以及人的思想行为等所作的正面判断。也就是说,符合某种价值标准的制度或行为即是正当的, 或者说具有正当性。[2]

　　在韦伯看来,所谓的正当性与合法性一样,其基础都是“一种对规范的规则模式‘合乎法律’以及根据这些规则有权发布命令的那些人的权利的确信”,[3] 是指对一种现存统治秩序的信仰,以及由这种信仰指导下的对命令的自觉服从。

　　日本学者谷口安平说:“对权力行使产生的结果,人们作为正当的东西而加以接受的性质,这种权力的行使及其结果就可以称之为具有‘正当性’或‘正统性’。”[4]

　　以上这些对正当性概念的认识，虽然理解的角度和侧重点不同，但是都有各自的道理和一定的合理成分，也有一些共同的思想，那就是都直接或间接的强调了正当性以人们对规则的可接受程度为实现正当性的前提，以维护社会运行秩序为根本目标。

　　二、立法、守法、执法、司法和法律监督的概念分析

　　立法是指由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，指定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。[5]这一立法的概念是对各种具体立法活动的高度概括，撇开了不同种类立法活动的特殊性，直接指出了立法的本质属性:立法是由特定主体依据一定职权、依据一定程序、运用一定技术制定具有普遍约束力的行为规范的活动。

　　守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。[6]守法的这一界定明确了守法的构成要素和守法的根据和理由。遵守法律表明国家和社会主体全面严格依据法律办事，这些依法办事的活动和状态，不仅仅指严格依法享有并行使权利，也包括依法承担义务并履行义务。

　　执法即法律的执行，有广义和狭义两种理解。广义上的执法，是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，他包括一切执行法律、适用法律的活动。狭义上的执法，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织以及其他公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。[7] 本文所指的执法，是指广义上的执法，不仅仅包括行政执法，也包括国家司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

　　从广义执法的定义来看，执法活动具有以下重要特征:执法主体的广泛性、执法依据的多样性和等级性、执法内容的广泛性，执法活动的单方性、主动性，执法程序的效率性。执法作为国家机关独立的职能，是实施法律的重要组成部分，是近代民主政治制度的产物，是实现国家各种职能、进行各项管理活动的最主要、最重要的手段。特别是在现代社会，执法在社会发展变化的过程中，其重要性更加突出，由于现代社会的迅速发展、科学技术日新月异，导致社会关系多样化和社会问题复杂化，执法在分配社会资源、维护社会秩序、保障公民权利、推动社会进步方面也就扮演着越来越重要的角色。

　　司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。执法不同于其他国家机关、社会组织和公民实施的法律活动，有自身的一些独有特点。[8]司法权是国家最重要的一种权力，也是一种排他性的权力。司法权的权力范围及行使主体由法律明确规定，司法权的行使程序必须严格遵守法律规定，司法机关的判决、裁定具有极大的严肃性、权威性，司法裁决的严肃性、权威性体现在以国家的强制力为后盾来保障其实施，司法权的这些特点彰显了强烈的预期性和确定性。

　　法律监督也有广义、狭义两种解释。狭义的法律监督是指有关国家机关依法定职权和法定程序对立法、执法、司法等法制运作过程的合法性进行的监督、制控和监督;广义的法律监督是指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察、制控和督导。本文采用广义上的法律监督概念。[9]从广义上的法律监督概念来看，法律监督的监督主体具有最广泛性，监督对象、监督内容以及监督程序都由法律明确钦定，法律监督贯穿法运行的全部过程，在法运行的每一个阶段都起着连接和推动作用。法律监督最基本的性质和功能在于他对法运行的事前、事中和事后的预防、控制和矫正，通过监督法的运作过程来实现对权力的控制、规范和矫治权力的随意扩张和滥用。

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