(2)从实际当中被侵害的机遇来看，虚假诉讼对司法机关正常活动的侵害是必然的，而对公私财产权的侵害则存在偶然性。根据司法实践，行为人的虚假诉讼一般存在如下可能：伪造证据、虚构事实向法院提起诉讼，但在审判过程中便被法院识破;审判过程中法院没有发现双方的虚假诉讼行为，后在执行过程当中因为当事人的异议或其他原因被识破;法院依照强制力对生效判决进行执行，虚假诉讼行为成功。在这三种可能性当中，只有第三种可能性案外第三人的财产权受到了实际的侵害，前两种只是存在受害的风险，而法院的司法秩序则是在当事人提起诉讼之时即受到了侵害，司法资源在法院开始受理之际即遭到浪费。可见，虚假诉讼必然侵害法院的正常司法活动，但却不一定侵害他人的财产权利。

　　综上所述，二者当中更主要、更关键被侵害的具体社会关系是法院的正常审判活动，而不是他人的财产权利，所以司法秩序是虚假诉讼行为所侵犯的复杂客体当中的主要客体，因此，应当将虚假诉讼行为纳入妨害司法罪的范畴当中。

　　2、立法可在妨害司法罪中增设“虚假诉讼罪”

　　(1)罪名设定。根据前面的对虚假诉讼行为方式以及其与相关犯罪行为区别的分析，我们可以将虚假诉讼行为表述为民事诉讼的双方当事人恶意串通，合谋编制虚假事实和证据向法院提起诉讼，利用法院的审判权、执行权，非法侵占或损害国家、集体、公民的财产或权益的诉讼行为。要构成虚假诉讼犯罪必须具备以下特征：

　　第一、本罪主体为一般主体，即单位和个人均可构成本罪。

　　第二、本罪主观方面为故意，即通过提起民事诉讼的方式骗取法院判决，进而获取不正当利益的非法目的。

　　第三、本罪侵犯的客体为复杂客体，主要客体为人民法院正常的司法秩序，次要客体为公私财产权或者其他权利。

　　第四、本罪的客观方面表现为双方当事人恶意串通、伪造证据，虚构民事法律关系，以提起民事诉讼的方式，进行虚假陈述。为有效防止行为人的这种破坏法院正常审判活动的行为本罪应设为行为犯，即行为人只要实施了向法院提起虚假诉讼，进行虚假陈述，提供伪造证据的行为即可构成虚假诉讼罪的既遂，而无需要考虑其是否已经骗取到法院判决或已经实际获取了其他非法利益。

　　在具体的罪名设定上，法律界有些人认为应将其设定为“恶意诉讼罪”，笔者不赞成这种观点。因为虚假诉讼同恶意诉讼虽然存在诸多相似之处，但二者却是有区别的。恶意诉讼是指实践中一方当事人以虚假事实提起诉讼，以牺牲对方利益来获取自己不正当利益的行为。仅从概念上不难看出二者之间的差别：首先，虚假诉讼的参与主体为原、被告双方;恶意诉讼的主体通常仅为原告一方。其次，虚假诉讼是原、被告双方恶意串通，欺骗法院和法官，获取非法利益，双方当事人不具有对抗性，即便有也是“虚假”对抗，以达到迷惑法院和法官的目的;恶意诉讼一般是单方的恶意诉讼行为，不存在双方合谋的情形，因而仍具有对抗性。再次，侵害的对象不同。虚假诉讼行为人侵害的是第三者的合法权益，而不是诉讼相对方的权益。而恶意诉讼侵害的对象通常仅限于诉讼相对方，而不会是第三人。最后，虚假诉讼的原、被告之间不存在真实的民事法律关系，它起诉的主体、事实、证据纯粹是无中生有;而恶意诉讼原、被告之间可以存在真实的民事法律关系。鉴于二者之间的差别，也为了对虚假诉讼这种严重破坏司法秩序的行为进行有效的打击，笔者认为应在《刑法》中单独设立“虚假诉讼罪”以专门规制特定的虚假诉讼行为。

　　(2)量刑配置。刑法量刑的配置不是任意的，犯罪行为的社会危害性和行为人的主观恶意及人身危险性是量刑配置时必须考虑的因素。鉴于虚假诉讼行为所侵犯的是双重客体，即司法机关的正常司法活动和案外第三人的合法权益，因此量刑时应当考虑双方面的因素，对于尚未侵犯到案外第三人合法权益的虚假诉讼行为，对其量刑可比照《刑法》305条至307条相关罪名的量刑幅度适当加重，因为尽管虚假诉讼行为发生在民事诉讼领域，但不管从社会危害性还是行为人主观恶性的角度来讲，其均是有过之而无不及。对于已经通过虚假诉讼侵犯了第三人的合法权益的，可将其作为量刑的一个加重情节，加重处罚。同时因为虚假诉讼行为人具有贪利性的特点，因此在量刑配置时可设置罚金刑，对行为人在判处自由刑之外并处罚金。

　　综上所述，《刑法》在设置虚假诉讼罪时，条文可作如下表述：“为谋取不正当利益，当事人双方恶意串通，虚构事实，伪造证据向法院提起虚假民事诉讼的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，导致第三人合法利益遭受损失或有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　[1]浙江省高级人民法院研究室课题组：《对我省有关“虚假诉讼”问题的调查与思考》。

　　[2]曲玲利、刘迎春：《商业贿赂的刑事可罚性》，http://www.goxk.com/diansuanhuiji/200807/26-247563.shtml，2009年5月19日访问。

　　[3]王作富：“恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征”，载《检察日报》2003年2月10日第三版。

　　[4]浙江省高级人民法院研究室课题组：《对我省有关“虚假诉讼”问题的调查与思考》。

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