物权与债权的区分，构成了大陆法系近现代民法上财产权利制度的“脊梁”。[8]物权与债权的二元划分是德国潘德克吞法学的重要特征，深刻地反映了概念法学的烙印。概念法学方法论本身存在不足。直到20世纪初期，概念法学占据了支配地位，使民法解释学陷于僵化和保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪社会经济生活对法律的要求。此后，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学，形成了20世纪批判概念法学的自由法运动，或称自由法论。[9]由于社会经济生活的不断更新，新型权利形态的不断出现，物权与债权呈现相互融合、相互渗透的发展趋势。传统的物权、债权二元划分体系难以准确适用于新型的权利。

　　从这个角度而言，物权化的债权说相对更全面反映了承租人优先购买权的法律性质。虽然承租权本身是为物权化的债权，但是基于法律规定，由承租权派生出的优先购买权却又具有不同于承租权的诸多特征。承租权是一种既得权，而承租人的优先购买权实际上是一种不确定的权利，因此有学者称之为期待权。因为承租人是否能够实际享有这一权利，必须取决于出租人是否处分标的物，或者即使是处分，还要受处分方式(如赠与，显然排除了承租人的优先购买权)、其他买受人是否参与竞买等条件限制。此外，承租人的优先购买权是一种从属性的权利，不具有独立性，它从属于租赁合同关系中的承租权，二者不能发生分离。

　　总之，承租人优先购买权难以在现有的权利体系内将其进行准确归类。承租人优先购买权既具有债权的特征又具有物权的特征，既具有从属性又具有期待权的性质。从不同的视角观察，承租人优先购买权会呈现出不同的法律性质。实质上，就法学方法论的角度而言，概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。[10]对承租人优先购买权法律性质的认识必须全面把握，任何片面的视角都会陷入概念法学的逻辑自足性的泥沼。

　　二、承租人优先购买权制度的缺陷

　　(一)危害交易安全

　　依照我国相关法律规定及司法实践，出租人出卖房屋给善意第三人，承租人可以以优先购买权受到侵害为由向法院主张该买卖合同无效。优先承买权之物权性对第三人之影响甚巨，必须以公示之表征方法，依现行法规定，房屋及基地之租用，不必登记，第三人无由知之，难免遭受不测之损害。[11]即使认为优先购买权是物权，根据我国物权法的规定，不动产物权以登记生效主义为原则，以登记对抗主义为例外。无论登记生效主义还是登记对抗主义，不动产物权具有对抗第三人之法律效力，均必须以登记作为前提。而房屋承租权不需要任何登记，而且承租权之成立生效亦不需以占有房屋为条件，因此承租权及承租人优先购买权不具有任何公示性。可见，由于租赁合同关系不具有公示性，优先购买权极易侵害善意第三人的合法权益。日本有学者认为，德国民法废除优先权制度的原因在于其与民法中公示制度相悖。而德国民法是极为重视公示制度的机能的。[12]

　　依照我国民法通则的规定，承租人请求宣告该房屋买卖的诉讼时效期间是2年，自其知道或应当知道优先购买权被侵犯之日起计算。在此期间受让人的所有权一直处于不确定的状态，随时会因承租人主张优先购买权而消灭。这显然不利于交易安全，同时也不利于社会经济秩序的稳定。依台湾地区民法，承租人为保护自己的权利，得为预告登记。而我国《物权法》第20条规定的预告登记制度仅适用于物权，优先购买权由于其性质的复杂性，能否作为预告登记的适用范围，需立法机关进一步加以明确。

　　法庭要让特殊情况中的公平服从于商业生活中的交易对确定性之压倒一切的需要。[13]承租人优先购买权立法目的在于对承租人这一弱势群体的倾斜保护。保障人民的居住权以及居住生活的稳定，本属政府的公共服务职责，应当由社会保障性的公共政策和立法加以解决，属于社会法的调整范畴。在商业租赁日趋发达，以及政府大量供应廉租房、经济适用房等社会保障性住房的社会背景下，以牺牲交易安全、限制出租人的意思自由为代价，来实现社会保障性政策，显然已经不合时宜。在合同法这一私法当中，来实现这一立法目的，其法律功能的发挥必然背离立法者的初衷。

　　(二)干预合同自由

　　虽然出租人享有订立或者不订立出卖房屋合同的自由，但只要出租人决定订立出卖房屋的合同，则其选择合同相对方当事人的自由即被限制或取消。因此，承租人的优先购买权属于相对的强制缔约。

　　私法是以人与人之间的权利平等和自我决定为基础，来规定个人与个人之间的关系的。私法自治是民法的基本精神，合同自由原则是私法自治在合同法领域的重要体现。人们常常对合同自由提出这样的质疑：只在均衡情况下，即只在合同双方当事人同等强大的情况下，在能够给人们带来“公正的”合同。在不均衡情况之下，就是说，如果双方当事人的实现能力有实质性不同，则较为强大的一方当事人可能会滥用自己一方的势力而对任意法进行不适当的变更。为避免发生这种不具有社会性的效果，自从更加侧重社会国这个目标以来，债法上的强行性规范的数量在不断增加。但是，废除抑或只是广泛地限制合同自由，也将会产生显著问题。纵使是在初看有不均衡情况存在的场合，也并不总是需要对合同自由进行干预。原则上讲，竞争应当能够阻止不适当合同条款的产生。如果有人被强迫订立合同，那么这就是可以想见得到的对合同自由最大限度的干预了。[14]

　　支持承租人之优先购买权的重要理由之一就是认为承租人相对于出租人属于弱势群体，因此为了维护实质正义，立法应当倾斜保护。为了解决居民的基本居住问题，防止社会动荡，规定了承租人优先购买权制度，一方面保护处于弱者地位的承租人保有稳定的住所，维护其生存利益，另一方面有利于房屋这一社会稀缺资源的有效管理和利用。[15]现代社会中的租赁关系与农业时代的租赁关系不同，现代社会中人们已经很难在出租人与承租人之间区分孰强孰弱了，租赁关系是一个典型的交易关系，与一般的消费者合同不同，法律之所以强调其物权性和人格性，是基于对财产的稳定使用和促进长期投资的需要，而并非对特定主体(承租人)给予特别保护。[15]

　　公民的居住权是其基本生存权利之一，是人权保障的重要内容。在西方国家，以保护承租人为主要目的的房租管制和增加住宅供应等公共住宅政策是住宅保障的基本措施。尤其是通过各种手段积极增加住宅供应更被视为住宅保障的治本之策。救济弱者的成本不应该由作为社会一部分的出租人来承担，而应该由整个社会通过社会保障福利体系的完善来解决公民的居住问题。[16]

　　(三)降低交易效率、增加交易成本

　　效率原则是法的基本价值之一，也是法律经济分析的重要工具，被经济分析法学派视为圭臬。不可否认经济分析法学忽视了法的伦理学价值，过于强调功利主义之效用考量，以至于波斯纳不得不为经济分析法学寻求伦理基础，并且通过批判功利主义试图与功利主义划清界限。[17]但是，法律经济分析方法在解读不具有人身属性的财产法律关系时，显然具有其独特的价值。

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