摘 要：承租人优先购买权制度在历史上曾发挥过重要作用，但是由于其产生的社会条件变化，该制度存在的价值发生动摇。本文拟从承租人优先购买权的法律性质、理论缺陷——包括危害交易安全、干预合同自由等，以及司法实践中产生的弊端等方面，对该制度作进一步分析。

　　关键词：承租人优先购买权; 交易安全; 合同自由

　　中图文分类号：DF923.6 文献标识码：A

　　Abstract: The preemption of the lessee System had played an important role in the history, but the value had upset because of the change of social foundation. This paper analyzes further on the legal nature of the preemption of the lessee, the defects in the theory including endangering transaction security and intervening contract freedom, and the flaw in the judiciary practice.

　　Key words: preemption of the lessee; transaction security; contract freedom

　　房屋承租人的优先购买权制度在立法上主要规定于《城市私有房屋管理条例》第11条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称民通意见)第118条以及《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第230条。但是，学术界对承租人优先购买权制度认识不一，进而导致该制度在司法实践中的适用出现混乱。

　　一、法律性质的界定

　　承租人优先购买权法律性质的界定，直接决定其法律效力，对司法实践影响巨大。对于承租人优先购买权的法律性质在理论界存在不同观点。

　　(一)期待权说

　　该学说认为，承租人优先购买权系属期待权。期待权之概念及其理论体系系由学说判例所建立，十九世纪德国普通法对于附条件或期限法律行为之研究，虽极精密，惟迄未能建立完整期待权之概念。[1]德国民法第一次草案第132条曾规定：附条件之权利及附条件之义务，得依适用于未附条件权利或未附条件义务之规定继承之。但是，德国民法制定第二次委员会认为：“条件成否未定期间之期待权构成一种财产价值，与其他财产同，得移转于继承人，并无疑义，就此特设明文，实无必要。”因此，法律没有具体规定期待权的一般定义，而实际上，期待权首先是从学术理论上发展起来的。[2]

　　将承租人优先购买权视为期待权，然而对于期待权本身的性质学术界也存在极大争议。德国民法制定第二次委员会认为其为一种财产价值，就此推论，具有财产权之性质当无疑义。对“期待权”我们首先是指这种指望已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押或扣押。[3]在房屋租赁合同关系中，承租人之优先购买权难以视为一项现成的财产进行交易。

　　我国学者一般认为，期待权并不是民事权利体系中的一个独立类型，其权利寄托在将来可能取得的权利，因此，其性质取决于将来可能取得的权利的性质。台湾地区著名民法学者王泽鉴认为，期待权人所期待者并非系某种抽象之权利，而系种类不同，内容各异之具体权利，或为债权，或为物权，或为无体财产权。[4]因此，依期待权说根本无法对承租人优先购买权之法律性质进行准确判定，在理论和实践上均无甚裨益。

　　(二)附条件形成权说

　　附条件形成权说，为德国及台湾地区通说。形成权概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学。19世纪末20世纪初的德国法学家们发现一些权利如解除权、终止权、撤销权等，一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既有的权利体系或理论作出合理解释。德国著名学者泽克尔(Scekel)认为，这类权利的共性有二：“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示来行使权利;二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配，更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。一句话，即形成一定法律关系。”最终，泽克尔于1903年在其著作《民法上的形成权》一书中创造性地提出了形成权的概念，并系统地论述了形成权的发生、变更和消灭等问题。形成权的提出，被德国学者汉斯多利斯(Hans Dolls)誉为法学上的发现。台湾学者林诚二教授认为;“形成权理论自泽克尔提出以来，民法体例上常赖形成权之制度性设计，使权利或法律关系得以迅速确定，复杂的法律关系得以单纯明了。”

　　享有形成权，意味着法律赋予主体一种单方面的法律之力。优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物与于第三人时，始得行使。然而，台湾地区司法实务界则认为，“优先承买权系承买人对于出租人得请求其为一定法律行为之权利”依该观点，承租人优先购买权之性质应为请求权。

　　德国对该学说的认识也发生变化。大多数形成权的典型特征，是其赋予权利主体以单方面干预他人之法律关系的法律权利。既然该他人必须接受权利主体行使形成权行为的事实，因此必须保护他免受不公平结果损害。为了达到这个目的，各项形成权除了具有一些特殊限制外，还有两项一般性的限制。一是行使形成权通常不得附有条件和附有期限，二是形成权的行使是不能撤回的。[5]房屋承租人的优先购买权的行使显然受同等条件的限制。为了防止承租人优先购买权的滥用，保护出租人的合法权益，禁止承租人撤回优先购买的意思表示尤为必要。附条件形成权说在理论上存在明显缺陷。

　　(三)债权说、物权化的债权说、物权说

　　债权说认为承租人的优先购买权依附于租赁合同，我国合同法第230条对此作出明确规定，因此本质上属于债权。作为承租权效力之一的优先购买权当然亦属于债权。此外，承租人优先购买权主要体现为请求权之效力，不具有直接支配性。台湾地区司法实务界持此观点。物权说则认为承租人的优先购买权基于法律的直接规定产生，不需要当事人的约定，因此具有法定性。同时，承租人的优先购买权具有对抗第三人的物权效力，属于对世权，承租人直接占有、支配房屋，因此是一种物权。应该说以上两种学说，均有一定合理性。确定承租人优先购买权的法律性质，必然要先明确承租权的法律性质。然而，学术界对承租权的性质认识亦不统一。

　　承租权之物权化作为债权物权化的一个重要表现，已为学界通说。以居住营业或农耕为目的，而承租他人之不动产时，各国立法为谋社会之安定及增进，均采取巩固承租人地位之方针，此现象为租赁权之物权化。[6]尽管立法者如此确定无疑地将使用租赁权定位为债权，但在另一方面，若作更深入地考察，尤其在考察使用租赁地位因对物之直接占有而得以强化时，则使用租赁权所具有的物权性质，又是如此地显而易见：在针对第三人侵害使用承租人之法律地位，而对使用租赁权进行保护时，使用租赁权显示出其准物权之绝对权特征。[7]承租权之性质历来有债权说、租赁权物权化说和物权说等不同观点。因此，基于承租权所产生的承租人优先购买权之法律性质呈现出同样的复杂性。

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