[内容摘要] 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。各国立法例上并未将企业倒闭排除在不可抗力范畴之外，从上述构成要件上来看，公司倒闭导致法人资格的消亡，其具有客观性、不能预见和不能避免的特征。因此，企业倒闭非人力所能控制，符合不可抗力构成要件，应将其纳入不可抗力范畴，在责任承担上，凡是合同履行期规定于破产宣告之后者，破产管理人如解除该合同不再履行，由此所生之损害赔偿及违约金，应不属于破产债权。

　　[关键词] 企业倒闭;商业风险;不可抗力

　　有这样一个案例：A公司是当地一合资企业，在五年前通过融资租赁的方式向一国际知名银行B银行融资租赁进一批价值两千万的设备。双方在融资租赁合同中约定“在融资租赁过程中，设备归出租人所有”，同时亦约定“每期租金三十万，若A公司按期付完所有租金，则A公司有权选择以500元价格购买该批设备”。2008年全球金融危机，A公司业务受到很大影响，濒临倒闭。A公司500多家供货商在追讨货款未果的情况下起诉至法院，法院亦全部判决A公司败诉，A公司需支付货款共三千多万。在众多供货商与A公司案件正进入执行阶段的时候，B银行起诉A公司，要求返还融资租赁设备，并支付剩余的三期租金(A公司支付租金的行为因倒闭而中断)。法院亦判决B银行胜诉，要求A公司将该批融资租赁设备归还于B银行，同时A公司还需承担剩余租金。由于A公司早已剩下一个空壳，除了这批设备早已没有任何财产，所以众供货商均不服，向法院申请再审，诉称A公司是因倒闭不能继续支付租金才违约，A公司在五年前订立合同时绝没有料到合同期内自己会倒闭，因此A公司是因为不可预见、不能避免、不能克服的原因而违约，不应承担违约责任。而法院判决B公司既取回租赁设备，又继续要求A公司承担剩余租金，是不合理不合法的。因此，此案的关键和争议点便是：具有不可预见、不能避免、不能克服特征的企业倒闭是否是不可抗力?

　　企业倒闭有广义和狭义之分。广义的企业倒闭，是指企业因破产、被吊销营业执照、被责令关闭、被撤销或者企业自行决定提前解散等原因而终止企业主体的情形。所谓的狭义的企业倒闭，是指未经破产程序的企业主体资格的消灭。本文的企业倒闭仅从狭义上讨论，广义的企业倒闭不在笔者讨论之列。

　　不可抗力，从字面意思来理解，即不可抗拒的力量。现今通说一般将其定义为：不可抗力即是指人力所不能抗拒的力量，独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的客观现象。根据我国《民法通则》第153条和《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。由于不可抗力事件发生的不可预见性和偶然性，人们不可能穷尽列举其全部外延，世界各国虽然承认不可抗力为法定免责事由，但是没有一个国家能够明确规定不可抗力的范围。我国亦是如此，我国法律虽然将不可抗力作为法定免责事由加以规定，但是并未明确其范围，理论和司法实践中对不可抗力的判断和适用颇有争议。通说认为不可抗力的范围由三部分组成：(一)重大自然灾害，如地震、洪水、台风、海啸等。(二)重大社会异常事件，如战争、罢工武装冲突、暴乱等。(三)某些政府行为也可比照适用不可抗力的规定，如征收、征用。然而，现代社会生活复杂多样，不可抗力的范围，除上述三种情形外，尚存在相当一部分情形也是为当事人所不能预见、不能避免并不能克服的，尤其是牵涉众多债权人利益和社会公共利益的企业倒闭行为。从要件上来说，倒闭的发生也是企业所不能预见、不能避免并不能克服的，因而实践中将企业倒闭“无争议”的归入商业风险的做法是否合适，这是值得我们深入探讨的问题。

　　一、企业倒闭与商业风险

　　现代社会活动甚为复杂，每个人及各行各业每天都必须面对各种不同的风险，但是国内外学者对风险的定义莫衷一是，在理论上，比较有代表性的观点有三种：一种观点把风险视为机会，认为风险越大可能获得的回报就越大，相应可能遭受的损失也越大;一种观点把风险视为危机，认为风险是消极的事件，可能产生损失，这常常是大多数企业所理解的风险;第三种观点介于两者之间，也更为学术，认为风险是一种不确定性。在实务中，通说认为风险主要可分为事件发生性的不确定和事件遭受损失的机会两种。然而不论哪一种学说和观点，无一例外承认风险具有客观性、普遍性、损失性和可变性四种特性。所谓风险的客观性是指，风险是不以企业意志为转移，独立于企业意志之外的客观存在。企业只能采取风险管理办法降低风险发生的频率和损失幅度，而不能彻底消除风险。风险的普遍性指在现代社会，个体或企业面临着各式各样的风险。风险的损失性是指只要风险存在，就一定有发生损失的可能。风险的可变性是指在一定条件下风险具有可转化的特性。

　　在商业活动的层面上，企业可能面对的风险可分为两大类：行业风险和经营风险。不论是行业风险还是经营风险，对从事经济活动的当事人来说，必须面临的发生不利益的可能性。故通俗的说，商业风险就是指由于市场的变化而可能给交易方带来损失的可能。由于商业风险而形成的损失由交易方自行承担，如合同标的物价格的上涨等。商业风险由交易方自行承担的主要依据是经济学上的“成本——收益”理论及法学上的诚实信用原则。

　　学理和实践上将企业倒闭发生的原因视为商业风险主要是基于以下几个原因： (一)从发生原因上来说，不可抗力是基于自然或社会等外来原因产生，具有意外性，而企业倒闭是一个企业在商业运行中应当承担的正常损失。(二)从发生时间上来说，不可抗力的发生通常是突然爆发，持续时间较短，当事人也无从准备和预防，而企业倒闭是一个较长期的过程，虽然不能预见，也会有一些征兆出现，从而可以采取针对性措施。(三)从事件结果来看，各国破产法基本上都对企业清算做了规定，因此企业不因倒闭而当然免责，这与作为法定免责事由的不可抗力是不同的。(四)从价值理念上来说，企业若能因倒闭而当然免除债务，可能会导致企业通过破产欺诈来逃避债务的后果。笔者认为上述四个理由有待商榷。

　　首先，就发生原因而言，国际上通行的做法是将不能清偿到期债务作为破产原因。我国《企业破产法》第2条也将“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”作为破产清算的原因。而不能清偿到期债务可能会因多种原因所造成，可能是人为原因，也可能会是自然力量或政策变化等社会原因。因此如单纯按照原因来划分，则不可抗力事由所导致的企业破产如何界定?如汶川大地震导致当地企业经营场地、货物、资金全部被摧毁而破产，这种情况下发生的企业倒闭早已超出了市场运行正常存在的风险范围。

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