全国人大及其常委会以外的地方人大及其常委会也是法律监督机关,它们不但有监督法律实施的权力,而且有制定法(地方性法规)的权力。我国法律却没有赋予其修改法律的建议权,致使现行法律中的许多规定在实践中得不到落实。例如,地方各级人大和地方各级人民政府组织法[19]第八条规定,“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权:(一)在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行,……”第四十四条规定,“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权: (一)在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行;……”试想,地方人大及其常委会连修改法律的建议权都没有,连认为法律是否违宪的“认为权”都没有,“保证宪法的遵守和执行”的职能怎么能不大打折扣呢?
新的政策研究机制
转变政策的研究思维,建立新的政策的研究机制。多年来,我国已经形成了一套成熟的政策研究机制,形成了一支庞大的政策研究队伍。但是那种研究,主要研究的是政策是否符合客观规律,是否符合马列主义,是否有利于国家和人民,等等,笔者前文已经说了,是一种对政策本质和本原的研究,即形而上的研究。笔者不是要否定这种对政策的研究,恰恰相反,笔者也认为这种研究对于认识政策的根本属性具有重大意义,认同其对于政策的制定也具有相当的意义。只是认为,不应该只是停留在这个层面,而应该走向形而下的层面,即应该研究哪些方面需要制定法律,哪些方面可以实行政策,避免现实生活中头痛医头、脚痛医脚地制定政策的局面。因为,毕竟对政策的研究本身不是目的,而只是手段;使政策与宪法和法律和睦“相处”,进而使依法治国,建设社会主义法治国家的目标得以实现才是目的。这种形而下的研究的特点是,一要立足于个案进行研究,二要结合宪法和法律、法规的具体规范进行研究,结合宪法、法律、法规的修改、制定、执行等具体环节进行研究。既然政策和法都是法治社会里不可或缺的,那么,对政策的研究,就不能是脱离宪法和法律研究的研究。形而下的研究机制实际上是要让政策的研究机制成长为政策和法律互动的研究机制。过分关注政策的形而上的研究,就必然导致政策研究和法的研究相脱节。研究法的人不关注党的政策,不关注对党的政策的研究;研究政策的人也更不关注法,不关注对法的研究,所以二者在研究政策与法的关系时,就只能停留在形而上的层面。
四
欲使政策和法和谐“相处”,政策就不能违反宪法和法律。但是,笔者在本文一开始即说过,就是在社会主义法律体系建成以后,国家的政策仍然是不可或缺的,甚至可以说,依然是十分重要的。正如柏拉图所说:“法律是刚性的,它会束缚政治家统治的手脚。相反,政治家的统治全凭其知识,可以随时应变制订出一切必要的措施,能够适应变化了的情况和满足特殊的需要。”[20]这里的“必要的措施”,就是政策。德国比较法学家茨格威特•克茨在讨论社会主义国家政策对法律的影响后指出:“这绝不是说西方法律体系中法律不受政策的影响。恰恰相反,即使在西方国家,每一项法律规则也都具有或明确或模糊的政策背景,否则就几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何适用的。实际上,许多制定法都有意地寻求推进重建社会生活的某些经济的或社会的政策。”,[21]在美国等西方国家,某些法律就是推行国家政策的手段。1945年,美国最高法院在著名的“美国铝公司”案中,首先确立了美国反托拉斯法域外管辖的“效果原则”;[22] 1996年,美国国会连续通过了《赫尔姆斯一伯顿法》和《达马托法》,意在处罚与古巴、利比亚和伊朗有一定商务关系的外国公司。[23]可见不论是判例法还是成文法,都可以作为美国推行国家对外政策的工具。但在西方法治比较成熟的国家里,政策与法发生冲突的可能性较小,因为他们都很注意让政策服从法律。国会议员在国会往往会提出反映本党政策主张的议案,被国会通过了,该项政策就成为了法律。再如,欧盟就经历了从最初的罗马条约不重视社会政策,到“单一欧洲法案”将社会政策纳入法律框架中,到“马斯特里赫特条约”将社会政策协议起草为一个独立的草约,再到“阿姆斯特丹条约”将社会政策与经济、货币和财政政策并列为同一级别这样一个实实在在的过程。[24]这些条约就是欧盟成员国必须遵守的法律。我国政策与法相处不和睦则是司空见惯的,但作为社会主义国家,又不能照搬西方议会民主制度,所以政策和法和谐“相处”的机制之建立就十分迫切,政策与法的关系的研究重心,应该放到这种机制建设上。
[①]之所以说是“机制”,而不是说是“制度”,因为法意义上的“制度”意味着(至少包含)如下内容――专职的人员,常设的机构,固定的规章制度,和一定的工作程序或流程。而“机制”则可能只需要明确的一定的工作程序或流程,而不需要前三者。例如某大学为应付公共突发事件,若建立“应付公共突发事件制度”,那就意味着设置和建立起应付公共突发事件的专职的人员,常设的机构,固定的规章制度,和一定的工作程序或流程;那显然是不必要的,因为谁也不知道公共突发事件何时爆发,专职的人员和常设的机构就是闲置,是浪费。只要建立起“应付公共突发事件机制”就可,明确公共突发事件一旦爆发,由谁领导,由哪些人参与,按照什么样的程序或流程进行工作就可以了。 [②]详见于方世荣 孙才华 关于政策与法律关系的再思考——从集中和反映人民意志的视角 湖北社会科学 2006第5期。 [③]蔡定剑 刘丹 从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响 中外法学 1999年 第2期。 [④]蔡定剑 刘丹 从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响 中外法学 1999年 第2期。 [⑤]蔡定剑 刘丹 从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响1中外法学999年 第2期。 [⑥]王垒 执政党要带头遵守宪法和法律 党建研究 2003年第2期。 [⑦]郭润生 刘东生 论行政执法中法律与政策的关系 法商研究 1999年第2期。 [⑧]孙才华 政策转化为法律的制度建构 《湖北行政学院学报》2006年第4期。 [⑨]蔡定剑刘丹 从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响 中外法学 1999年 第2期。 [⑩]蔡定剑 刘丹前引文。 [11]杨高峰 依法治国方略下政策与法律的价值取向 周口师范高等专科学校学报2000年第1期。 [12]根据1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的若干规定的决议》第一次修正,根据1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第二次修正,根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第三次修正,根据2004年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第四次修正。 [13]林来梵 从宪法规范到规范宪法 规范宪法学的一种前言 法律出版社 2001年5月第1版 130-134页。 [14]宪法第六十四条规定,宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。 [15]宪法第六十七条规定,全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(一)解释宪法,监督宪法的实施;(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;(三)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;…… [16] 2002年党的十六大闭幕后,有学者当时就根据十六大报告的内容提出了对现行宪法进行十一个方面修改的设想[16],参见童之伟 与时俱进完善宪法一循‘‘十六大”精神修宪或释宪的十一点设想 法学2003年第1期。2004年修宪的内容与其“设想”的许多内容是吻合的。