从这些分析可以看出,在不同的物权变动模式下,甲对丙的请求权区别在于为所有物返还请求权还是不当得利返还请求权,它们对甲的利益影响不大,主要是对乙的利益有直接影响(能否取得房屋),乍一看,似乎公示要件主义变动模式下的所有物返还请求权对乙更有利。似乎公示要件主义的物权变动模式优于物权形式主义的物权变动模式。但是,如果与其引起的法律关系的不稳定和实现权利的成本等弊端相比,即在价值与缺陷之间作一权衡,可能会看出其优劣(这里暂不考虑法律体系逻辑上的合理性问题)。
C、在丙又把房屋转让给他人时,丙是否取得房屋的所有权就非常重要。
1、在公示要件主义下,丙未取得所有权,甲可以向其后手请求返还房屋(当然这里又涉及到无权处分的问题),这样对交易安全明显不利。
2、在物权形式主义的物权变动模式下,丙取得房屋的所有权,其后的交易均为有权处分,甲只能通过不当得利请求权请求丙返还不当得利,有利于交易安全的维护。
乙的利益可以通过违约责任予以救济,且与交易安全的维护和交易的迅捷相比,后者涉及到多数人的利益,且一定程度上乙也是对自己疏忽的负责,在法律已为乙设置了多项救济途径(预告登记、违约责任)的前提下,物权形式主义的物权变动模式体现的维护交易安全的价值大于其对乙利益保护不周的缺陷。相反,公示要件主义的物权变动模式的价值则小于其缺陷。
从以上分析看出,只有在甲丙之间的买卖合同无效的情形下,公示要件主义的物权变动模式和物权形式主义的物权变动模式才有区别,并且,只有在丙又转让该房屋时,物权形式主义的物权变动模式才显示出其优越性。
(二)区分原则在“无权处分”情形的适用
“无权处分”是民法上又一个引人注目的问题,王泽鉴称之为“法学上的精灵”,分析不同的物权变动模式在无权处分问题上的不同法律后果,有助于我们更深入的理解这两种物权变动模式。并且,无权处分与善意取得制度又有密切的联系,所以,笔者把它放到一起予以分析,其中可能涉及到物权行为的无因性理论。
乙保管甲的物,卖给了丙。(乙的行为构成物权处分)
1、不承认区分原则的债权意思主义物权变动模式
由于不承认物权变动的原因与结果的区分,导致合同效力与物权变动效力的一体主义,欠缺处分权既影响物权变动的效力,亦影响到债权合同的效力,即欠缺处分权时,债权合同效力待定。该案中,甲拒绝追认时,债权合同无效。1、公示要件主义的物权变动模式下
(1)丙构成善意取得(物权法106条第2分句):物权上的终局性关系,丙取得物的所有权;
但是丙尚未支付货款时,对待给付关系如何解决?拟制合同有效,强制履行。(不能依据有效的合同,也不构成不当得利,体现其缺陷)
(2)丙恶意时,不能取得所有权,因为合同无效,且双方互有过错(丙明知乙的无权处分),互不赔偿。
(3)丙善意但是未取得时,例如未交付的,合同无效不能要求履行,但基可以于缔约过失责任请求乙赔偿(合同法42条第2、3项)。
2、物权形式主义的物权变动模式
承认债权行为与物权行为的区分,认为有独立的物权行为存在,且德国法上无权处分中的处分仅指处分行为,即物权行为。因此。欠缺处分权时,债权合同有效,仅处分行为(物权行为效力待定)。该案中,甲拒绝追认时,债权合同有效,物权合同无效。
(1)丙善意时,构成善意取得,优先于无权处分而适用,物权上的终局性关系,丙取得物的所有权;
丙尚未支付货款时,对待给付关系的解:乙请求丙履行合同即可。甲的损害依据违约、侵权、不当得利制度得以弥补。
(2)丙恶意时,因可归责于双方的原因导致履行不能的,不承担责任,但双方定有违约金条款的,有效。
(3)丙善意但未取得时,合同有效可以请求履行(与合同无效仅可要求缔约过失损失赔偿相比,保护合同信赖,有利于维护当事人的意思自治),不能履行时,可要求承担违约责任,如果交付仍构成善意取得(因为善意取得中的善意的准据点为合同订立时,而非交付时)。
3、公示要件主义的物权变动模式
笔者认为,公示要件主义的物权变动模式下,物权变动的原因行为与结果行为相区分,实际上是承认物权行为的,与物权形式主义物权变动模式可以达到相同的效果。但是,有学者认为,这时区分的是债权行为和物权变动的效力,即不承认物权行为,认为作为公示方法的登记和交付仅仅是事实行为,但又认为,处分权的欠缺不影响债权合同的效力,仅仅影响引起物权变动的事实行为的效力。这样似乎也得到与承认物权行为相同的效果,但是,事实行为能否用作为衡量法律行为效力的有效、无效、效力待定等划分,值得我们思考,因为,依照一般的观念,事实行为价值上是中立的,不存在有效、无效的问题。如果为了这种并非唯一可能的解释,而认为事实行为可能无效,或者说,事实行为也是处分行为,可能带来概念上的混乱,违背设立一个概念的本意,最终带来整个法律体系的混乱,得不偿失。
从以上对“一物二卖”和“无权处分”的分析可以看出,不承认区分原则的债权意思主义变动模式下,物权变动的效力只是系结于当事人的意思,不仅违背物权公示原则,而且会产生法律所认定的真正的所有权与当事人自己认定的所有权不一致,对经济秩序的法律保护造成很大的妨碍。公示要件主义和物权形式主义两种物权变动模式下,物权变动的结果与作为原因行为的债权合同效力相分离,不但有利于法律关系的明晰,而且可以很好的保护当事人的合法利益,维护社会经济秩序,有其不可泯灭的优越性。
二、区分原则在用益权变动情形的适用
用益物权,是指用益物权人对他人所有的不动产或动产,依法享有占有、使用和收益的权利。我国物权法主要规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种,其中,土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权,建设用地使用权、宅基地使用权就是传统民法上的地上权。物权法对用益物权的设立、变更的规定亦体现了区分原则。
1、土地承包经营权
物权法127条规定:土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用证,并登记造册,确认土地承包经营权。第129条规定:土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
有这些规定看出,土地承包经营权的变动采登记对抗主义的变动模式,当事人之间订立合同的合意即可发生土地承包经营权变动的效力,登记仅仅是对抗要件,即未经登记不得对抗善意第三人,登记的优先于未登记的。实际上,这是物权法第9条规定的“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”中的“法律另有规定”情形。