摘要：我国2007年3月16日通过的《物权法》明确的将债权变动与物权变动区分开来，使区分原则在我国首次有了法律依据。区分原则作为物权变动的一项基本原则，不仅于所有权变动情形适用，于用益物权、担保物权变动情形亦有适用的余地。文章通过分析“一物二卖”、“无权处分”这两种典型的所有权变动情形，研究了赋予区分原则不同含义带来的法律适用上的不同效果。并研究了区分原则在用益物权、担保物权变动情形的适用。

　　关键词：区分原则 债权变动 债权行为 物权行为

　　区分原则是物权法上的一项重要原则，其基本内涵是指作为原因行为的债权行为与物权变动行为是相互分离的。我国2007年3月16日通过的《物权法》明确规定了债权变动与物权变动的区别，是区分原则在我国法律上的首次明确体现，与以往的法律不规定区分原则相比，有很大的突破和进步。但对于区分的是债权行为与物权行为，抑或仅仅是债权行为与物权变动的区分，学界有不同的观点。这些不同的观点也带来法律适用效果上的不同，研究不同的适用效果并进行比较分析，不仅有利于实践中的对法条的更为准确的理解和适用，也有利于进一步澄清理论上的相关问题。

　　一、区分原则在所有权变动情形的适用

　　所有权变动是物权变动最基本的形式，也是实践中运用最为广泛的物权变动形式，因此，下面以对所有权变动的原因与结果的分析为例，对不同物权变动模式下所有权变动的法律效果进行比较研究，其结论于用益物权、担保物权变动情形同样适用。

　　(一)区分原则在“一物二卖”情形的适用

　　“一物二卖”的情形在现实生活中大量存在，且对交易当事人间的利益有重大影响。在公示要件主义和物权形式主义的物权变动模式下，“一物二卖”时的法律后果和对当事人的保护是否相同，是否存在更合理的物权变动模式，是我们比较分析的动因。

　　A、设甲把房子卖给乙，且已经交付，但尚未登记时，又把房子卖给丙并办理过户登记，这时甲、乙、丙之间的法律关系如何。

　　1、公示要件主义的物权变动模式下

　　(1)乙尚未取得房屋所有权(物权法第9条、第14条);但甲乙之间的房屋买卖合同有效(物权法第15条)

　　甲乙之间虽然有转让房屋所有权的债权合意，但并未履行登记这一公示要件，因此，物权变动的效力没有发生，即所有权并未转移，甲仍为房屋的所有人，乙的占有为无权占有。

　　(2)丙取得房屋所有权(物权法第14条)

　　甲丙之间的买卖合同有效，并且已经登记，所以物权变动的效力发生，丙已经成为房屋的所有人。

　　(3)丙对乙的房屋返还请求权(物权法第34条);乙可要求甲承担违约责任(合同法107条)

　　乙虽然占有房屋，但是其占有属于无权占有，因此，房屋所有权人丙有权请求乙返还房屋。乙可以根据房屋买卖合同要求甲承担违约责任来救济其权利。依照合同法107条的规定，包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。这时，对先订立买卖合同的乙不利，因此，有预告登记制度，限制一物二卖。[①]

　　2、物权形式主义的物权变动模式下

　　这种物权变动模式下，物权变动效力的发生，除登记或交付外，还要求一个物权变动的合意，物权变动的原因，也是这个直接发生物权法上效果的物权合意，而非作为其原因的债权合意。但是，这个物权变动的合意如何体现出来呢?现实中不可能单独订立一个物权变动的合同，因此，多认为，物权变动的合意通过登记和交付得以体现。

　　(1)乙尚未取得房屋所有权(债权合同有效，物权合同无效)

　　甲乙之间有债权变动的合意，但并没有登记，也就认为没有物权变动的合意(物权行为)，因此，不发生物权变动的效力，房屋所有权仍属于甲。

　　(2)丙取得房屋所有权(债权合同、物权合同均有效)

　　甲与丙之间订立买卖合同，并予以登记，即认为既有债权变动的合意，又有物权变动的合意，且登记，因此，丙取得房屋所有权。

　　(3)丙对乙的房屋返还请求权(物权法第34条);乙可要求甲承担违约责任(合同法107条)

　　丙可以请求乙返还房屋。乙的损失也是通过其与甲之间的买卖合同，请求承担违约责任等予以救济。

　　从这两种分析看，两种物权变动模式下，当事人间的利益状态没有差别，且公示要件主义模式下，法律关系更为简单明了，这或许也是许多人主张公示要件主义而舍弃物权形式主义的原因。

　　B、但是，如果事后发现，甲丙之间的买卖合同无效时，三方之间的法律关系又如何，在两种物权变动模式下，是否一致呢?

　　1、在公示要件主义的物权变动模式下

　　(1)丙不能取得房屋所有权，可通过缔约过失责任获得补偿(合同法58条)

　　甲丙之间的合同无效，当然不能发生物权变动的效力，并不能取得房屋的所有权，对于其受到的损害，可以通过缔约过失责任，要求甲赔偿，当然如果甲受有损害，也可以要求丙赔偿。

　　(2)乙可以通过要求甲承担继续履行的违约责任，取得房屋所有权(合同法107、110条)

　　丙未取得房屋所有权，则房屋的所有权仍属于甲，乙可以要求甲履行合同，办理过户登记，取得房屋所有权。且不论房屋又流转于何人之手，房屋的所有权都属于甲，甲可以行使所有物返还请求权，从而履行对乙的合同义务。

　　2、在物权形式主义的物权变动模式下

　　(1)丙取得房屋所有权(甲丙之间债权合同无效，物权合同有效)

　　甲丙之间债权合同的无效，不影响物权变动的效力，丙仍可以取得房屋的所有权。

　　(2)丙负不当得利的返还责任，甲可能重新取得房屋，乙可以最终取得房屋的所有物权;但如果如果房屋已不存在时，则只能请求丙返还相应的价款。乙也只能要求甲承担履行不能的违约责任。[②](德国民法典812条，台湾地区民法典179条，民法通则92条。)

　　这里，涉及到的问题是基于物权行为取得，何以构成不当得利呢?这是许多质疑不当得利作为无因性理论的弥补的主要论据，甚至说，物权行为无因性条件下不当得利的适用是对物权行为理论本身的否定。实际上，这是对无因性理论的误解，无因性理论仅仅在涉及到第三人时才有意义，在交易的当事人之间，任何利益的取得都要有其原因。合同是当事人意思自治的结果，其目的是发生物权变动。如果在仅涉及合同相对人之间的关系时，仍排除原因行为，那么意思自治也就失去了任何意义，其更直接的恶果是一些人未同等给付甚至未给付而保有物权，物权秩序无以维持。认为物权行为是保有利益的原因，是对萨维尼的“一个源于错误的交付也是完全有效的”的误解，其仅在涉及到第三人利益时才有意义。

　　问题是，如果丙亦为对待给付，即甲取得房屋价款时，双方是否都负有不当得利的返还责任?如何返还的问题?崔健远教授认为：如果双方均有所给付，合同无效或者被撤销时，当事人愿意采用“差额”法返还不当得利，那么，也就“没有必要返还”给付的原物了。[③]这主要涉及到对合同法58条规定的返还责任理解的问题，[④]这里适用的就是没有必要返还时，即“应当折价补偿”，其以不当得利为基础。但是，该条规定的“因该合同取得的财产，应当予以返还”则应是指返还原物的所有物返还请求权。基于此，可以认为，即使均为对待给付，双方都应承担不当得利的返还责任，只是可以采取差额法返还不当得利而已。

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