4、日本法。日本民法理论受美国公开权制度的影响，于二十世纪七十年代开始研究该制度，并将其翻译为“商品化权”。[8]但日本的商品化权所指的范围很宽，除了真实人物外，商品化权的对象还包括角色商品化，角色包括漫画或动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色、小说故事中的出场人物等依文字语言表现出来的虚构角色。[9]正因为日本民法理论及司法实践将商品化权(商业形象权)的调整对象区分并包括真实人物的商品化权和虚构角色的商品化权，故日本民法理论对商品化权是人格权还是财产权，存有很大争议。

　　通过上述对各国法权制度的介绍来看，世界上很少有国家将知名角色的图案或名称，与知名人物的人格标识(如姓名、肖像、声音等)之商业化利用看作是统一的法权调整对象，其原因在于知名角色是民事主体的智慧创造物，是人本体之外的存在物，而知名人物的人格标识是指代人的姓名、肖像、声音的物化符号，其体现了人之本体的社会存在，是人自身存在的体现。民事主体创造知名角色的图案或名称，其主要目的是基于开拓文化市场的需要，从而获取相应的经济利益回报，这与民事主体的人格尊严关系不大，而知名人物的人格标识与权利主体的人格尊严息息相关，是人的人格尊严的体现，基于此，各国在法权制度上很少考虑会将这两类不同质的调整对象，采用统一的法权制度来规制。日本民法理论试图采用统一的商品化权制度来调整这两类对象，结果陷入了商品化权究竟为人格权还是财产权的争论中，显然得不偿失。

　　四、从我国司法实践看解决商品化纠纷的具体模式

　　应当说，从我国现有的民事法律制度和知识产权制度来看，还不存在统一的法律制度来调整知名角色与知名人物的人格标识之商业化利用纠纷问题。

　　在具体的司法实践中，当发生知名角色的图案或名称，与知名人物的人格标识(如姓名、肖像、声音等)之商业化利用纠纷时，权利人往往会分别采用知识产权制度和人格权制度来主张权利，下面举出两个案例来予以说明。

　　案例1[10]、原告美国迪士尼企业公司创作的《米老鼠和唐老鸭》卡通动画片，在全世界范围内家喻户晓，深受各国人民的喜爱，原告为维护其经济利益，将其米老鼠卡通形象在美国进行了著作权登记，并将动画片中两个可爱小老鼠的名字“MICKEY”和“MINNIE”，注册为服装、鞋、帽类商标。被告深圳某服装公司未经原告许可，将“米老鼠”和“米尼老鼠”的卡通形象，绣在其生产销售的衣服上，并标上“MICKEY”和“MINNIE”商标。原告认为，被告擅自将其创作的米老鼠和米尼老鼠形象及名称进行商业化利用，侵犯了其合法权益，遂依据我国著作权法和商标法向人民法院提起诉讼，要求判令被告停止侵犯其著作权和商标权，赔偿经济损失并赔礼道歉，原告该诉请被人民法院所支持。

　　案例2[11]、原告崔某是中央电视台某著名栏目的节目主持人，被告北京某保健品公司未经许可，利用原告的肖像为其减肥产品做广告，原告认为，被告未经许可利用其肖像作广告，侵害了其肖像权，遂将被告起诉至法院，要求被告停止侵权，并赔偿其精神损失费人民币10万元、经济损失170万元。人民法院经审理认为，被告利用原告肖像做广告牟利，构成对原告肖像权的侵害，判决被告赔偿原告精神损害赔偿费10万元，驳回原告要求被告赔偿经济损失的诉请。

　　从上述司法实践中的案例来看，权利人要求保护其对知名角色的图案或名称的商品化利用，是通过知识产权制度来实现的，因为知名角色的图案或名称是用图形或文字等要素来表现的，当这些要素具备著作权法意义上的独创性，或成为注册商标的选材要素时，知名角色的图案或名称的商业化利用就可以通过著作权法或商标法来调整，从而实现了知识产权制度对知名角色的图案或名称之商业化利用的保护。而当人格权人的人格标识被未经许可被他人从事商业化利用时，人格权人多是以其人格权受到侵害为由，来要求人民法院对其提供救济，人民法院一般是以人格权受到侵害之精神损害赔偿制度来救济受害人。由上可见，在我国的司法实践中，法官们往往将角色的图案或名称的商业化利用与人格标识的商业化利用，看作是不同性质的纠纷，前者为知识产权纠纷，由知识产权庭来审理，而后者为侵害人格权的纠纷，由传统民事审判庭来审理。

　　五、对商品化权说弊端的分析

　　“广义的商品化权说”认为，商品化权保护的对象有两类，一类为真实人物人格标识的商品化权，另一类为虚构角色的商品化权。而“狭义的商品化权说”则认为，商品化权保护的对象仅为真实人物人格标识的商业化利用。“广义的商品化权”保护的对象范围，不仅包括狭义的商品化权保护的对象，还包括虚构角色的商品化。

　　1、对“广义的商品化权说”之评析

　　“广义的商品化权说”将真实人物的人格标识之商业化利用，与虚构角色的商业化利用，作为同质的调整对象看待，从而创设了统一调整模式的商品化权的概念。真实人物的人格标识之商业化利用，与虚构角色的商业化利用，是现代社会发展所出现的新问题，法律对其的调整还处于探索阶段。一种新的社会现象的出现涉及到法律的调整问题，一般采用两种方法，一是创设一种民事权利，二是在原有的法律体系内解决。无论采用哪种调整方法，都必须注意现行民事法律体系的逻辑性与体系化，绝不能孤立静止的分析解决问题。原因很简单，我国的民法主要是移植大陆法系民法的结果，讲究概念的体系性与逻辑的严密性，在对待一种新的民事权益时，不可能象英美法系的法官那样比较随意地创造出一项新的权利，大陆法系每一项民事权利都有其深厚的历史沉淀，在民事法律体系中都有自己特定的位阶，不考虑体系化的创设权利，不符合大陆法系体系化的传统。体系化是实现法律目标和贯彻法律理念最有效的方法，如果要在原有法律体系的基础上创设一项新的民事权利，那其必须切合原有的体系，否则会造成体系的混乱，影响功效的最大发挥。[12]要做到这一点，必须要符合以下两个要件：1、要保证这一新权利的构建不破坏原有的概念逻辑体系;2、要保证新出现的权利与现有的价值体系不相冲突，且新权利应能补足原有体系的价值漏洞，有其存在的必要。[13]

　　笔者以为，在我国现有的民事权利体系下，没有必要在立法上创设商品化权的概念。首先虚构角色的商业化利用问题，完全可以在现有知识产权法的体系下获得圆满解决。在我国现行的法律制度中，著作权法、商标法、反不正当竞争法等能够对虚构角色的商业化利用提供法律保护。法律对虚构角色的商业化利用，与人格标识商业化利用予以保护的根据是不同的，法律对虚构角色的商业化利用进行调整，主要是为了保护虚构角色创造人的经济利益，而法律对人格标识商业化利用的调整，则涉及对人格权人的人格尊严的保护，并在此前提下来保护人格权人的人格经济利益。人格权人因许可他人使用其人格标识而获取经济利益，这种经济利益是从人格精神利益中派生出来的利益，人格精神利益处于主导地位，而人格经济利益处于从属地位，人格经济利益依附并体现人格精神利益，人格经济利益不具有也不可能具有独立性，因此，对未经许可使用他人人格标识从事商业化利用的纠纷，应由人格权法来进行调整。基于社会经济发展所出现的人格标识之商业化利用问题，人格权法应补充规定，人格权不仅保护人格精神利益，还保护附属性的人格经济利益，从而扩大人格权法保护的权益范围，以弥补人格权法随社会发展所出现的调整漏洞。[14]

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