摘要：商家基于市场竞争的需要，将知名角色(如动画片中的米老鼠和唐老鸭)的图案或名称、知名人物的人格标识(如姓名、肖像、声音等)投入商业化使用，基于此，我国有学者主张应创设统一的商品化权来调整上述社会现象所带来的经济利益分配问题，此为广义的商品化权说。另有学者主张商品化权仅针对的是真实人物人格标识的商业化利用问题，此为狭义的商品化权说。广义和狭义的商品化权说均与我国现有的民事法律体系和民事权利结构模式不匹配，亦脱离我国民事审判的实际需要，不足采。我国应分别采用知识产权制度和人格权制度来调整这两类社会现象。

　　关键词 商品化权 法律体系 权利结构 匹配

　　一、问题的提出——“商品化权说”产生的背景及缺陷

　　在现代市场经济条件下，市场竞争日益加剧。商家为了推销自己的商品或服务，往往要借助各种媒体进行广告宣传，由此导致人们每天接触海量的商业广告信息。信息技术的发达，导致信息不再是一种稀缺资源，相反，能够引起人们注意的要素却成为了稀缺资源。商家基于培育注意力资源的需要，将知名角色(如动画片中的米老鼠和唐老鸭)的图案或名称、知名人物的人格标识(如姓名、肖像、声音等)投入商业化使用，因知名角色和知名人物具有强烈地吸引人注意的特征，故导致该知名角色或知名人物所“捆绑”标识的商品亦被消费者所关注，消费者基于爱屋及乌的消费心理，会从众多的同类商品中挑选该商品。如此一来，上述知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识经过商家的转换使用，成为一种重要的吸引消费者注意的注意力资源。为调整上述知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识之商业化利用所带来的经济利益分配问题，有学者提出有必要创设商品化权法律制度，[1]以解决现行法对上述经济现象规制不足的弊端，一时间，商品化权的论著成为知识产权法研究的热点。笔者以为，上述商品化权的学说对解决知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识之商业化利用问题，提供了有益的研究思路，但笔者不赞成商品化权说的观点，因为该学说与我国现有的民事法律体系和民事权利结构模式不匹配，亦脱离我国民事审判的实际需要，值得商榷。

　　二、商品化权说的主要观点

　　(一)广义的商品化权说

　　我国有部分学者认为，基于知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识之商业化利用而产生的民事权益，应被作为一种新型的独立的民事权利(商品化权)看待。认为就权利的标的而言，商品化权是一种能够创造需求带来经济利益的信誉，就其权利的实现而言，是一种无形财产商品化的过程。这些学者将商品化权划分为两类，一类为真实人物的人格标识之商品化权，另一类为虚构角色的商品化权。所谓真实人物的商品化权，是指真实人物将其姓名、肖像或者其他表明其身份的个性特征授权他人用于商业使用，并禁止他人未经授权进行商业使用的权利。所谓虚构角色的商品化权是指，将真实人物以外的文学作品角色、卡通角色或臆想角色投入商业使用，并禁止他人未经授权进行商业使用的权利。[2]因为上述学者将商品化权，分为真实人物的商品化权和虚构角色的商品化权，故笔者将这种学说称为广义的商品化权说。[3]

　　广义商品化权说认为，商品化权是一种新型民事权利，它与民法及知识产权法中已经存在的权利在法律保护上会出现交叉，在一些情况下，可以通过姓名权、肖像权、隐私权、反不正当竞争、著作权等完成对商品化权的保护，但在某些特殊情况下，这些权利的保护都无法适用，或者很难就这种适用自圆其说，虽然反不正当竞争法可以最大限度地包容实践中侵犯商品化权的各种情况，但它是从消极补救的角度来维护权利人的权利，许可使用权无法在这一领域找到保护依据。因此，确立商品化权作为一独立的民事权利具有重要意义。它为现实生活中出现的这一类经济现象提供了统一的保护模式，形成法律适用与理解上的一致，节约法律成本。尽管商品化权的提出会带来更多的交叉保护问题，但给权利人以更多的依据去对付各种形式的侵权行为，并从中选择对自己最为有利的请求诉由，也是符合法律的价值目标的。[4]

　　(二)狭义的商品化权说

　　狭义的商品化权说认为，商品化权仅针对的是真实人物人格标识的商品化利用问题。所谓商品化权是指，每个人对其姓名、肖像、声音等以及其他可以识别性特征所具有的商业价值所享有的排他性权利。[5]

　　狭义商品化权说认为，传统人格权是静态和起点意义上的初始权利，属于人身权的范畴，表现为道德主体的专属性、平等性和一致性，旨在防止人格尊严的损害，着眼于“人之成为人”的精神利益的维护。商品化权的产生是伴随着现代商业社会的发展，真实人物的人格标识被广泛地商业化利用而演变出来的，是人格权法定权利之外的剩余权利的开发，也可以视为一种对传统人格权的反叛。狭义的商品化权说认为，商品化权是一种独立的民事权利。

　　三、从比较法的视角看解决商品化现象之不同制度

　　1、美国法。美国法对知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识(如姓名、肖像、声音等)的商业化利用，分别采用“角色权制度(rights in characters )”与“公开权制度(the right of publicity)”进行调整。美国法认为知名角色的图案或名称，与知名人物的人格标识(如姓名、肖像、声音等)是具有不同质的两类现象，故未采用统一的法权制度进行调整。美国法认为，人格标识既体现自然人的精神利益又体现其经济利益，并据此分别采用“隐私权制度”与“公开权制度”来进行调整，亦即美国法中的隐私权类似于大陆法系中的人身权，故保护的是自然人精神上的利益(人格精神利益)，而公开权是一种与人身有关的财产权，主要保护的是一种财产利益(人格经济利益)。[6]未经许可商业性使用他人人格标识的行为，主要由公开权制度来进行调整。

　　2、英国法。与美国法相比，英国法相对比较保守。英国法对知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识之商业化利用，并未形成统一或分立的法权制度来对之进行调整，尽管有英国学者大声呼吁要象美国法那样要对上述两类现象创设法权调整模式，但进展不大，[7]由于英国法拒绝给予知名角色、知名人物的人格标识之商业化利用进行直接赋权性保护，故在立法及司法层面上，英国法只在商标法、冒充诉讼和版权法中有限地规制知名角色、知名人物之人格标识的商业化利用问题，即只有当权利人将其知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识选材成为受知识产权法保护的客体性要素时，其才可依据知识产权法来实现对知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识之商业化利用的保护。

　　3、德国法。德国法对知名角色的图案或名称、知名人物的人格标识之商业化利用，分别采用“知识产权法”和“人格权法”来进行保护。当权利人将其知名角色的图案或名称选材成为受知识产权法保护的客体性要素时，其才可依据知识产权法来实现对知名角色的图案或名称之商业化利用的保护。而他人未经人格权人的许可，将其人格标识用于商业化使用，人格权人可依据人格权之经济利益受到侵害为由，依据人格权制度来追究侵权人的法律责任，即德国法坚持在人格权内解决人格标识的商业化利用问题，人格权保护的利益被区分为人格精神利益与人格经济利益，不承认人格权可以被转让、继承，未经人格权人的许可商业性使用其人格标识，侵犯的是人格权人的人格经济利益。

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