四、关于《中华人民共和国商标法修改草稿》的几个问题

　　综合上述分析，我们可以得出这样的认识：商标显著性是商标的内在本质规定，是商标符号功能的体现。商标显著性是标志、商品、消费者三位一体的结合过程，期间的不当使用和不力保护都有可能减少甚至销毁商标显著性，所以，商标法制度的核心就是要在商标注册注册、使用环节中，维护标志和固定商品的稳定联系，促进消费市场中的心理认同的正常形成。

　　我国正在酝酿商标法第三次修正案，以下结合本文中关于商标显著性的生成机理，谈谈商标法修正草稿中的几个问题。

　　第一，关于商标的可视性

　　如前文所述，商标法中的商标是以标志是否具有显著性为判断标准的，显著性而不是可视性是现代商标的核心要素。可视性“主要涉及商标的使用和管理，即将注册商标附着于产品、产品外包装或其他附着物上以便消费者辨认，而且该标志必须用易于理解和便于管理及检索的方式表达出来”。[8]显然，可视性的思路是能够被视觉器官直接感知的标志才能更好的实现标志的识别功能，但不能被视觉感知的事物如果也能在消费市场中发挥识别功能，同样也具有显著性，从理论上也能成为注册商标。但是我们发现，传统商标法或者直接要求商标应当具有可视性，如我国《商标法》第八条，或者是对此含混不清，如美国《兰哈姆法》认为“任何能区分商品或服务的单词、名称、符号或图案”可以作为商标，这些商标是否包含不可视的声音、三维动画等，没有做出具体解释。将可视性和显著性混淆起来，并不是立法者的“过错”，而是工业社会的合理结果。囿于工业经济时代物质条件的限制，只有静态的、可视的标志才可以固定在书面，以稳定的形式存在。动态的、或者虽然可以被为人感知但不具有外在物理形式的不可视标志因为难以固定，缺少稳定性、可传播性，因而在很大程度上也否定了其可能具备的识别功能，不能够成为可以申请注册的商标客体。将可视性作为显著性的要求是工业经济历史条件的限制，但却并不符合商标显著性的形成要素。

　　信息时代高新技术的快速发展使根据商标显著性形成要素来界定商标成为可能。随着信息经济时代的到来，可以将标志固定下来的储存介质不仅仅局限于传统的书面形式，新型的电子数字式储存介质层出不穷，独特的声音、动态动画等也可以通过新型技术存贮分析，不可视事物的固定和保存成为了现实，这就使得新型标志也会满足商标显著性区别的要求。对于信息时代给商标提出的挑战和机遇，一些国家给出积极应对。如澳大利亚、美国、欧盟、我国香港等国家和地区先后修订《商标法》，将声音商标、动画商标纳入可注册商标范围，米高梅电影公司的狮吼声、微软视窗开机声、诺基亚的标准铃音已经获得商标注册。本次《商标法》修正案征求意见稿的第四条，是关于商标的概念。该条规定“商标应足以表示商品或者服务来源并与他人商品或者服务相区别。商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色以及上述要素的组合构成。”该条明确商标的显著性实为商标的区分功能，同时取消了现行商标法对可视性的要求，符合商标的国际发展，值得赞同。

　　第二，关于商标权的注册条件

　　2001年我国商标法第二次修正案中，将自然人增加为注册商标的申请主体，是该次修正的亮点之一。但这一亮点却亮出了双刃剑效应，使得自然人以买卖商标而非实际使用为目的的商标申请乘虚而入，商标申请量大增。这不仅导致大量商标闲置，占用了有限的行政资源，也加剧了商标注册周期长的问题。如何弥补商标注册中的制度漏洞，成为商标法第三次修正的内容之一。

　　如前分析，商标标志本身的独特性仅是商标显著性的非充分必要条件，商标标志只有和具体商品相联系，并被投入市场才可能具备真正意义上的显著性。所以，商标注册除了要考虑商标标志本身的特性外，还应考虑商标申请人注册商标的目的和使用商标的能力。申请大量商标不用，甚至故意囤积、倒卖商标的行为违背了商标显著性的基本原则。所以，商标法可以对注册人规定明确的限制条件，申请人必须证明自己有意图、有资格、有能力使用商标。如果已经取得商标权，但却没有在固定商品上使用商标，将来在遭遇商标侵权时，只能提起侵权之诉，而不能获得相应的赔偿。

　　第三，关于商标侵权行为

　　商标侵权行为是特指侵犯他人注册商标专用权的行为，而商标专用权的权利范围则有基于混淆理论和基于淡化理论形成的不同范畴。

　　混淆理论认为商标专用权支配的对象是商标标志和固定商品，专用权就是在固定商品上使用商标的权利。表现在商标注册上，与注册商标相同或相似的商标不得注册;在商标使用中，商标权以外的其他人在同种或类似商品上使用相似或相同商标有可能造成消费者误认商品来源的，即构成商标侵权。混淆理论是商标保护的传统理论，它将商标显著性等同于商标的区分商品能力，所以将商标保护重点放在商标区分功能的维护。但如前文分析，商标区分功能只是商标显著性最直接的反映，除了区分商品来源以外，商标还具有宣传、广告、象征等功能，商标承载着企业的良好商誉、广告价值、特有品味等信息，已经成为企业以无形资产进行市场竞争的重要工具。商标显著性，尤其是驰名商标、著名商标的显著性，和商誉、无形资产有本质上的相关性。从显著性的形成、发展机理看，现代商标制度不能仅着眼于保护商标的区分功能，而应将商标、商品、生产者之间的联系都纳入保护范围，为商标显著性的生成、发展、维持创造良好的市场环境。基于“淡化”的商标保护便是从此角度出发，在本世纪80年代产生的商标保护理论。商标淡化理论不同于其他侵权理论，不是从保护“物”的角度，而是从维护“信息”的自由流通和质量守恒角度，将减弱商品信息、冲淡商标价值的行为也认定为侵权行为。比如在其他商品上使用注册商标，减弱商标识别功能;在宣传中诋毁其他商标;恶意改编他人商标进行取笑，使消费者对商标产生不良联想的行为。

　　我国现行商标法制度只规定了基于混淆理论的商标侵权行为，即《商标法》第52条和《商标法实施条例》50条。商标法中没有明确的商标淡化概念和反淡化的措施。但在《商标法实施条例》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对驰名商标的扩大性保护，以及《反不正当竞争法》第5条将市场经营行为中擅自使用与知名商品特有名称、包装、装潢相同或相似的名称、包装、装潢，造成消费者误认的，认定为不正当竞争行为，已经体现出反淡化的倾向。接下来，需要立法者构建正式的反淡化法律体系，为商标提供完善的保护工具。

　　本次修正案的129条是关于商标侵权行为的规定，该规定除了现行商标法的5种行为，还综合了最高人民法院近年来有关司法解释中认定的商标侵权行为，共计10种类型。这10种类型，仍然没有摆脱混淆理论的传统束缚，对于使用侮辱商标、擅自改编商标等有可能损害商标声誉的新型行为，没有纳入商标侵权范围。对于这些虽不能伤害商标区分能力，但损害商标信誉、减弱商标价值的破坏商标显著性的行为，需要立法者积极思考相关的规制措施，将其纳入新商标法的保护范围不失为合理的选择。

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