商标显著性是商标符号属性的体现，会因为商品和标记链条的不断强化获得不断增加的显著性，也会因为该链条的中断而减少直至丧失显著性。比如“商标淡化”问题。商标淡化是因为商标持有人疏于保护或商标不当使用导致商标显著性逐渐减少的现象。商标淡化的最严重后果是商标退化成为同类商品的通用名称而被撤销商标。商标法制度认为，商标淡化的本质是冲淡了商标和固定商品的联系，减损了商标的识别功能。其实，从商标的符号属性看，商标淡化的核心问题是影响了商标标志和商品信息的固定联系，使标志有可能指向其他产品，从而破坏了商标符号能指的信息内容。所以，除了恶意使用他人商标外，侮辱、丑化商标的行为也构成商标淡化侵权。目前国际商标反淡化理论基点是“消除特有的显著标识的公众识别性被淡化的可危险;防止他人减损商标的区别性、独有性和所获得的良好评价” [5]为商标显著性的符号学分析提供佐证。

　　三、商标显著性的形成元素

　　(一)商标标志本身具有一定的明显特征

　　组成商标的文字、字母、数字、颜色及其组合应当具有鲜明特征，是商标显著性的前提要求。各国商标法大多明确或暗示的做出规定，如我国《商标法》规定，申请注册的商标应具有显著特征，仅表明该类商品质量、产地的不得作为商标。我国台湾地区商标法规定“商标以图样为准，所用之文字、图形记号或其联合，应特别显著，并指定所施颜色”。

　　虽然现行商标制度高度关注商标标志本身的显著特性，但这仅仅是多方利益考量的结果。因为商标标志独特不是获得商标权的必要条件，本身没有显著特征的标志可以在使用中获得显著性，如我国商标法规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的,或仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点而缺乏显著特征的标志，如果经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。《法国知识产权法典》第L.711-2条第3款规定“显著特征可以通过使用而获得”。根据《日本商标法》第3条，仅由一般使用常见姓氏或名称的方法表示出的标志，或仅由极为简单且常见的标志构成的商标不得注册为商标，但如果其使用后需要者可以分辨出系与何人业务有关的商品以及服务的，可以取得商标注册。[6]至于没有显著特征的标志为何能取得商标注册，美国制度实施成本理论认为，在标志使用之初就给与商标保护有利于鼓励企业加大对商标的投入，减少商标诉讼的司法认定成本。而从符号学角度考虑，符号能指和所指的联系越单一，就越能减少歧义，符号的指示功能就越稳固。所以在臆造商标、暗示商标、描述商标中，臆造商标作为独创性最强的商标，自身含义最少、指示功能最强大，才会成为商标注册的首选。

　　(二)使用在固定商品或服务上

　　普通事物的显著性主要来自本身属性，主要指事物在颜色、外形、体积、发音等方面具有的特质，是一种自然属性。而商标虽然也是数字、颜色、字母、形状组合而成的特殊标识，但具有显著特征的标志有资格获得商标保护的是其所具有的区分商品出处的能力，而不是标志本身包括诸如颜色、形状、气味、词语或符号的具体构成。商标显著性更强调商标标志区分不同商品或服务的识别能力，从这个角度言，具有独特性的标志是商标显著性产生的条件，而将该种标志使用在固定商品上，是显著性产生的第二个必要条件。

　　商标显著性应包含商品因素，提醒我们，在界定和保护商标专用权时，除了应明确使用商标标志的商品及服务外，保护商品与商标标志之间的固定联系、使其免受非法干扰，是商标保护的核心。我国现行商标法第52条列举了侵犯注册商标专用权的几种行为，包括：1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;2、销售侵犯注册商标专用权的商品的;3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。其中前3种行为表现为将商标使用在其他商品上，直接破坏了商标标志和固定商品间的联系，而第4种行为被称为“反向假冒行为”，是否属于侵犯商标权还存在争议。有观点主张，根据商标权利用尽原则，认为注册商标权人将其商品投入流通过程，从交易对象手中取得对价之后，其商标权就该商品而言已经用尽，即表现在该商品上的商标权已经消灭，该商品的新所有人无论以何种形式将该商品继续进行流通，均不应视为商标侵权。笔者以为，“商标权利用尽” 实际上是指一旦标有注册商标的商品经由商标权人或在其支持下投入市场，商标权人不能阻止该第三人在该商品上继续使用该注册商标。“商标权利用尽”原则不仅没有破坏商标标志和商品间联系，反而起到维护商标指示功能的作用。而“反向假冒行为”从行为性质看，破坏了商标标志和固定商品间的联系，威胁到商标的识别功能、减弱了商标显著性。“反向假冒行为”不属于“权利用尽”的情况，理应由受到商标法的制裁。

　　(三)在消费市场上形成稳定的心理认知

　　商标的显著特性不是自然产生，而是社会化的产物，因为除了商标标志本身的独特性组合外，商标能否区分商品来源最终有赖于消费者对商标和商品的联系形成稳定的心理认知，所以，商标本身的显著特性仅是显著性前提，商标标志使用在固定商品上是显著性的条件，而获得消费者的认同是商标显著性形成的根本原因。所以，各国法律在明确商标标志独特性的同时，也都规定，本身缺少显著特征的标志如果在使用中获得消费者认同，具有区分商品的能力时，也可获得商标权。

　　因为显著性最终取决于消费者的心理认知，商标显著性也就有了强弱之分。如果商标显著性只有结合具体商品才能表现出来，离开具体的商品就不能指向特定出处，是商标的弱显著性，也即“商标的相对显著性”。[7]商标相对显著性是成为法律意义上商标的最低标准。与此对应的是商标的强显著性，即“绝对显著性”，指一个商标即使在没有和具体商品相联系的情况下，也能给消费者提供商品来源的信息，如驰名商标。驰名商标是为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，已经获得驰名商标认定的商标如“可口可乐”、“海尔”、“青岛啤酒”等。在我国，除了由国家工商总局认定的驰名商标外，还有地方工商部门自行认定的“著名商标”，如《云南省著名商标认定和保护办法》、《广东省著名商标认定和保护办法》。驰名商标和著名商标虽不是单独的商标种类，但因其法律保护程度、保护范围高于普通商标，而成为竞相追逐的对象。驰名商标或著名商标的认定依据是商标的知名度、附加值和市场竞争力等因素。在消费市场中，这些因素包含在商标显著性之中。商标合法使用在某商品上的时间越长，产品质量越稳定，商标获得的消费者认同就越多越广，该商标的知名度也就越高、附加值和竞争力相应增强。从这个角度将，商标显著性和商誉、知名度等概念并没有本质区别，它们从不同角度揭示出消费者认同对商标显著性培育的重要作用。

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