摘要：商标显著性是商标符号功能的体现，是标志、商品、消费者三者结合的产物。商标法制度的核心就是要在商标注册、使用环节中，维护标志和固定商品的稳定联系，促进消费市场中的心理认同的正常形成。

　　关键词：商标;商标显著性;符号

　　Abstract: As the reflecting of trademark’s code function, trademark’s distinctiveness is the result of combining of sign, good and consumer. The cores of trademark system are to protect the stable link between sign and special good ,and to promote mentality recognizing normally form in the consuming market while registering or using trademark.

　　Keywords: Trademark; Trademark’s distinctiveness; Code

　　一、商标及商标显著性的概念

　　(一)商标的概念

　　关于“什么是商标”，世界各国的法律规定大同小异，比如《英国商标法》第1条规定，商标是指任何能够用图像来表示的记号，这种记号能够把某一企业、视野的货物或服务和其他的货物或服务区别开来，一个商标可以包括词语、图案(包括个人姓名)、字母数字、货物形状或它们的包装形状。《法国知识产权法典》第L.711-1规定，制造商标、商业商标或者服务商标是用于区别自然人或法人的商品或服务的、可以用图形或文字表示的标记。[1]国际社会中权威的TRIPS协议第15条第1款这样定义商标：“任何能将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记的组合，均应能够成为商标。这类标记，尤其是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。”我国《商标法》第8条、第9条对商标做出相同规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

　　综合以上法律规范，商标可以被理解为：被使用上在特定商品上，以将该特定商品和其他同类或相似商品区分开来的标志或标志组合。

　　(二)显著性的概念

　　显著性指着某物具有的明显突出、能和其他事物轻易区分的属性。我国商标法意义上的显著性是 “distinctiveness”(美国兰哈姆法)、“distinctive and particular”(英国商标法)和“distinct character”(巴黎公约)等国外商标法律中相关词语的汉译。从语义上看，distinctiveness等英文词具有清楚的、特别的、有特色的等含义，译为“显著”应属得当。[2]而在学术研究中，学者对“显著”又有不同表述。比如美国谢希特教授在《商标保护的理论基础》使用“uniqueness”(“独特性”)表达显著性，我国台湾地区称显著性为“识别性”。我国商标法统编教材解释道，“商标的显著性也叫做商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。”[3]

　　综合上述关于商标和商标显著性的定义，不难发现，商标和商标显著性概念的核心要素都是标志的识别功能，具备识别功能即显著性的标志可作为法律意义上的商标，而商标也就是体现了显著性的特殊标志。商标和商标显著性采用“逻辑循环”的自证明方法来给出定义，提示我们：第一，商标和商标显著性是一枚硬币的两面，两个不同的概念反映着同一个问题，具有内在本质上的相通性。第二，商标显著性是普通标志演变成为商标的充分必要条件，显著性是商标权制度研究的逻辑基点，只有解决好显著性的生成问题，才能更好的完善商标法制度。

　　二、商标显著性的形成基础

　　如果说商标显著性就是商标区分商品或服务出处的识别能力，那么，一个由数字、字母等组合形成的普通标志，为什么能够让消费者识别出商品来源?这种识别功能的基础是什么呢?笔者以为，因为商标显著性和商标的本质相通，而商标是一种特殊的商业符号，显著性其实是商标符号的功能展示。

　　(一)商标是一种商业符号

　　所谓符号，根据《汉语知识辞典》的解释，它是代表某种事物、表达某种意义的标记或记号。现代符号学研究的经典理论分别有索绪尔的语言学研究和皮尔士的哲学研究。索绪尔认为符号是所指和能指的统一体，其中所指指声音形象，是能够被人经验感知的部分;能指是声音形象所表达的概念，它不能或较难被人直接感知。皮尔士认为，符号是由符号、对象和解释项组成，其中的对象相对于索绪尔的所指，解释项相对于能指。[4]比较皮尔士和索绪尔的观点，索绪尔比较直接的指出符号应当具备的基本要素：载体和意义。符号是载体和意义的结合、内容和形式的结合，这是符号与其他普通标志的本质区别。从这一意义上讲，符号的意义实质上是其承载了事物的信息，它为人们提供了一个全面了解事物、感受事物价值的中介。

　　法律意义上的商标也是一种二元结构的符号。商标表现为由各种要素组合而成的标志，这种标志能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务，同时具备两项属性的标记便可成为法律意义上的商标。于是，商标蕴含双层结构，第一层结构是由文字、字母、颜色等要素组合形成的标记;第二层结构是标记反射或指代着的商品、服务的提供者及相关信息。前者是可以通过感觉器官被认知的;后者必须借助理性思维、通过第一层结构去体会琢磨。前者是后者的载体，后者是前者的目的。商标第一层结构就是商标符号的所指，第二层结构便是商标符号的能指。从符号学角度将，商标就是一种特殊的符号，其区分商品的能力恰恰是是符号指示功能的体现。

　　(二)商标显著性是商标符号功能的体现

　　作为符号的商标是普通标志和固定商品发生稳定联系的结果。商标的符号属性从动态意义上揭示出商标不是天然生成、而是后天培育的产物。当标志被固定的使用在某商品上，而消费者有能根据此标志联系出商品的提供者，就表明该普通标志已然具备区分能力，可以成为法律意义上的商标。在商标的形成过程中，是否具备识别能力即商标显著性是商标生成的判断标准，显著性是和商标同时生成的“暹罗双胎”，它同样也表现出载体和信息的结合过程。

　　当作为所指的标志和作为能指的商品信息结合在一起时，普通的标志因为承载了商品信息而形成标志和商品信息的统一体，这是商标显著性形成的第一步。接下来，要使消费者认识该标志，并能通过该标志扑捉到其承载的商品信息，还需要市场因素的辅助。首先，该商标要被绝对稳定的使用在某具体商品上，随着该标志长期稳定贴附在具体商品上，以及消费者不断的购买、消费该商品，消费者才会将标志和商品统一在一起，形成标志和商品一体化的认识，消费市场中的商标开始形成。其次，商家在进行广告投入、市场宣传、质量监管等营销时，商标是企业生产、经营的直接工具，它出现在各种宣传、介绍中，商标被运营成企业的“代名词”，它蕴含了时尚、奢华、高质量等商品的无形价值和品质，代表了生产厂家的市场地位和文化品味。当商标在消费市场中和具体商品形成固定联系、稳定的承载了商品各项信息时，消费者可以不通过具体商品，而只是借助商标便能判断出商品质量、生产者等等信息。此时的商标不仅具有基本的指示功能，还成为企业形象、商品质量的“诗化”的象征，商标便具有了绝对的显著性。

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