(二)准据法的性质是实体法抑或法律体系

　　对以上三种观点，笔者基本赞成陈卫佐先生关于准据法是一国法律体系的观点。理由主要是：第一，从国外著述来看，对准据法使用的措辞均为法律体系(legal system)。德国著名国际私法学者沃尔夫在其《国际私法》中指出，“国际私法的职能就是：在同时都是有效的几个法律体系中，决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实。”[13]美国比较法与国际私法大师荣格在《法律选择与涉外司法》一书中认为多边主义方法即“将法律选择规则置于跨国交易与法律体系之间”。[14]第二，国际私法的经典制度如外国法的查明和公共秩序均证明准据法是一国的法律体系。以外国法的查明为例：在多边主义方法中，所有法律体系本质平等，因此，它必然假定法官适用内、外国法律的能力相若。当法院地冲突规范指引了某一外国法律体系作为准据法时，冲突规范的任务即告完成，此后便是法官在此法律体系中确定有关规定是否存在，并且了解其内容。进一步而言，只有将准据法界定为一国的法律体系，才能保证法官不孤立地看待单个法律规定。否则，“将单个的法条从其自然产地强行摘除后，在一个遥远而又完全不同的法律氛围中适用于个案中;如此，它们会顿失光泽，凋谢枯萎”。[15]第三，在国际私法学者看来，如果准据法所属国为复合法域国家，准据法的确定较为复杂，需要在理论和实践中加以解决。试想，准据法若不是该复合法域国家的法律体系，又怎么会衍生出区际法律冲突问题?解决区际法律冲突实际上仍是在相关法域的各个法律体系之间进行选择。

　　然而，笔者并不赞成陈先生在国际私法范畴内对法律体系的理解。依陈先生观点，法律体系是“一国的全部法律规范的总和”，这与我国法理学界多数学者所持观点一致，但我们也应看到，法律体系内各种门类的法律并不是并列平行的，而是一个有等级、层次的体系。现代各国的法律体系开始划分出三个或更多层次，以至于在基本法律部门之下出现了“亚法律部门”、“子法律部门”等多层次的法律体系。以冲突规范解决的国际民商事法律冲突问题来看，冲突发生在不同国家的民商事法律体系之间，准据法应该是自民商事法律部门之下的法律体系，换句话说，是一国民商事法律规范的总和，而不是一国的全部法律规范的总和。

　　(三)如何界定准据法的范围

　　从形式逻辑角度讲，准据法范围属于“外延”的范畴，是准据法的概念本身就能说清楚的，没有必要单独加以描述。但是由于我们认为准据法在性质上属于一国民商事法律体系，而法律体系本身并不是一个已经形成定论的概念，因此有必要对其加以澄清，为准据法划定边界。

　　一国的民商事法律体系应首先是指国内民商法，包括“直接适用的法(或专用实体法)”。法律体系的构成由纳入法律调整范围内的事务或社会关系领域的多少决定，社会关系领域越多，法律体系的法律部门就越多。民商事法律体系内的社会关系至少包括物权、知识产权、合同、侵权行为、无因管理、不当得利、结婚、离婚、夫妻财产制、亲子关系、继承、公司、票据、海商、保险、信托、破产等关系。另外，如果某一国家用公法的手段调整私法关系，即“私法化”的公法，如外汇管制法、劳动法、不公平交易法等，是公、私法界限模糊的表现，是公私法的混合区域，也可归入民商事法律体系的范畴。

　　国际商事条约应被作为一国民商事法律体系的一部分。条约往往通过国家间的协议或国家的认可才能发生效力，国际法一经国内接受，即成为国内法的一部分，就具有了法律上的效力。若当事人协议选择国际商事条约，法院可根据冲突规范确定准据法;若法院地国为条约缔约国，也可直接选择条约作为准据法。这样就产生了更加宽泛意义上的冲突法[3]概念：一方面它包括实体法，另一方面又包括冲突法。以历史的视角观之，这是一个完整的循环：传统意义上冲突法的此消，正是自治性的国际贸易法的彼长。[16]

　　国际商事惯例、标准合同以及示范法等，虽然被许多国家和地区认可，具有普遍的适用性，但它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力，也就是说它不具有直接的普遍法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用时，当事人才受其约束。这种约束一般只具有契约上的效力，而不是因为它们可以作为一国民商事法律体系的组成部分。

　　三、对准据法概念的重新界定

　　在笔者看来，所谓准据法，是指经过法律选择而最终适用于涉外民商事案件的一国的民商事法律体系。其特点是：

　　(一)准据法的确定必须经过法律选择(choice of law)。有权对法律作出选择的是一国法院(或仲裁机构)。在一个具体的国际私法案件中，法院(或仲裁机构)要么适用冲突规范确定准据法，要么适用统一实体法条约或国内专用实体法裁决案件，都表明法院间接或直接地进行了法律选择。至于法律选择学说，有些已渗透到制定法中发挥作用，在判例法国家，权威国际私法学说甚至被作为国际私法的渊源，影响着法院的法律选择。

　　(二)准据法最终适用于涉外民商事案件。含有涉外因素的民商事案件称为涉外民商事案件。经过法律选择得到的一国民商事法律体系只有用来解决涉外民商事案件时，才能称之为准据法;若用来解决纯国内案件(purely domestic cases)，则不能称之为准据法。这是准据法为国际私法特有概念的必然结果。

　　(三)准据法是一国的民商事法律体系。在上文中，我们已通过准据法的性质、准据法的范围对这个问题进行了阐述，此处笔者想着重指出，国际私法部门本身不能成为准据法。之所以这么讲，主要是基于两点考虑：一是有学者认为，我国立法从未承认国际私法作为独立法律部门的存在，而是将作为国际私法主体的冲突规范纳入民法体系加以规范，这主要体现在《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的立法体例上;同时，我国的民法和民法理论又一直将国际条约和国际惯例作为民法的渊源，这主要体现在《民法通则》第142条。[17]二是在反致情况下，法院地国认为本国冲突规范所指引的外国法律体系包括冲突法，即所谓“总括的指定”。国际私法是否为一独立的法律部门姑且不论，作为法律体系基本构成单位的法律规范，必须是实体规范，已为法理学界所肯定。从这个意义上说，当本国冲突规范“指定”出去时，准据法的确定尚未完成，当外国冲突法“回送”至法院地法律体系的时候，准据法才最终得以确定。

　　参考文献：

　　[1]吕岩峰.确定准据法的理论评析[J].河南省政法管理干部学院学报.2004，(5).

　　[2]章尚锦，徐青森.国际私法(第三版)[M].北京：中国人民大学出版社.2007：82.

　　[3][11]李双元等.中国国际私法通论(第三版)[M].北京：法律出版社.2007：100，122.

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