摘 要：准据法是国际私法中一个特有的概念，国内学者并未就其达成一致的意见。本文从准据法的确定、准据法的性质、准据法的范围三个方面对以往的定义方式进行了评析，提出准据法经过法律选择而最终适用于涉外民商事案件的一国的民商事法律体系。

　　关键词：准据法;国际私法;冲突规范;法律体系

　　准据法(拉丁文lex causae, 英文applicable law或governing law)是国际私法的特有概念，也是国际私法的基本范畴。[1]以往不少学者对准据法相关问题作过研究，在不少教科书中也都有对准据法的专门论述，但学界并没有对这些问题达成一致的意见。特别是围绕准据法的概念、准据法的确定方法、准据法的适用等问题，争议颇多。若不能正确解决，必将进一步影响对国际私法的理解。本文作者不揣浅陋，对准据法的概念加以重新审视和反思，并提出自己的主张，求教于诸位同仁。

　　一、关于准据法概念的三种代表性观点

　　为弄清以往研究对准据法定义的方式，兹列举三种代表性观点：

　　第一种观点认为，“准据法是国际私法所特有的概念，是指被冲突规范援引的，用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某国(特定国家)的实体法”。[2]与此类似的观点认为，“经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法”。[3]

　　第二种观点认为，准据法“是指经冲突规范指引用来确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范”。[4]这种观点在我国国际私法学界流行甚广。

　　第三种观点是针对以上第二种观点提出的商榷意见。清华大学法学院副教授陈卫佐先生认为，“在国际私法上，冲突规范所指定的、最终适用于某一涉外民商事法律关系的法律体系，是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系，叫做‘准据法’”。[5]“准据法的‘法’应理解成某一适当的法律体系(即一国的全部法律规范的总和)，而不是单部的、具体的法律或法律条文”。[6]

　　从以上三种观点可以看出，以往对准据法的定义主要包含三个要点：

　　一是准据法的确定是冲突规范指定的结果。虽然措辞有“被冲突规范援引的”、“经冲突规范指定”、“经冲突规范指引”、“冲突规范所指定的”等等，但实质上并无二致。冲突规范之于准据法，就好比藏宝图之于珍宝，藏宝图指定珍宝之所在，但藏宝图并没有包裹着珍宝。就连质疑第二种观点的陈先生也承认，“在这一问题上，笔者与多数国际私法学者的观点并无根本分歧，即认为‘冲突规范必须是经过冲突规范指定以后确定的，其本质特征是‘必须经过冲突规范的指引’; 所谓‘直接适用的法’和未经冲突规范‘指引’的各国国内民商法都不是准据法”。[7]

　　二是准据法的性质。第一、二种观点均将准据法看作是“实体法”，即能够最终确定涉外民商事关系当事人之间权利和义务的实体法规则，而不是笼统的法律制度或法律体系。但稍加注意仍能看出其细微差别。第一种观点意欲将准据法界定为“某国(法域)实体法”，第二种观点则是“某种实体法”。第三种观点与前两种观点恰恰相反，它认为准据法只能是“某国法律体系”。法律适用者(如法院)的任务，无非是将具体的涉外民商事案件的事实情况“涵摄”于大前提[1]，成为小前提，从而得出适用何国法律体系的结论。当最终被适用的法律体系是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系时，它在国际私法上便被称为“准据法”。[8]

　　三是准据法的范围。鉴于三种观点对准据法的定性不同，因此其范围也就大为迥异。对第一种观点的正确理解应该是准据法仅包括某国(法域)民商事法律部门中的实体规则。第二种观点的范围比较大，正如有学者直接指出的，“可以成为准据法的法律分为国内实体法和国际统一实体法。国内实体法包括内国法和外国法。国际统一实体法包括国际条约和国际惯例”。[9]第三种观点将一国的法律体系看成是一国的全部法律规范的总和，严格地讲，范围并不是很清楚。比如，这个法律体系中除民商法部门外的其它部门法是否也可以归为准据法、国际条约是否也作为一国法律体系的一部分，陈先生并没有明确说明。当然，他认为，不应把当事人选择商业惯例的行为等同于选择合同准据法的行为，因为商业惯例不具有法律约束力，根本不是“法律”或“法律体系”，故不存在真正的法律选择。[10]

　　二、对以往准据法概念的反思

　　(一)准据法是否必须为冲突规范所指定

　　通过冲突规范的援引来确定准据法，主要受萨维尼“法律关系本座说”的影响。该说主张从法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。法律关系的性质不同，它们的本座也就不同，其本座所在，也是最适合于各该法律关系的准据法之所在。这种学说不仅理由充分而且简单易行，其中立、客观的法律选择规则为后世学者所推崇，特别是通过这种方式，冲突法正义(conflicts justice)即可实现。

　　通过冲突规范解决法律选择问题时，一般要经过以下步骤：1.先将一个具体的法律事实分配至业已建立的类别中(如合同)，再根据该类别的连接点(如合同履行地)的指引，即可找到准据法。2.在援用某一冲突规范，确定准据法过程中可能会出现有关特殊问题需要解决，主要包括区际法律冲突、时际法律冲突及先决问题。3.解决国际私法基本制度如反致、公共秩序保留、法律规避带来的问题。当然，这些制度并不是在所有案件中都会涉及，但这些制度的适用可能会限制本应适用的准据法的适用。

　　笔者认为，在当代国际私法中，继续坚持“准据法须经冲突规范指定”已相当不合时宜。原因在于：其一，从准据法的字面含义来看，应当是“最适合于控制特定争执点的标准法律”。国际私法的一个基本问题就是国际民商事法律冲突，即对同一个涉外民商事关系两个以上国家的民商法体系竞相要求适用，其中作准的、有决定性的法律体系应为准据法的应有之义。其二，从法律选择理论的发展来看，今天的方法论已远非传统国际私法学者所能想象。除多边主义方法外，单边主义方法亦重新受到青睐，实体法方法正方兴未艾，何况还有卡弗斯的公正论、柯里的政府利益分析说以全新的视角阐释了法律选择应当追求“实体法正义”，国际私法已进入了一个方法多元化的时代。在这样的时代，涉外民商事关系也日益呈现出它的错综复杂性，单纯运用一种方法去解决国际私法中碰到的一切问题，是不会取得成功的，只有考虑多种选择方法，“考虑多种多样的因素，才不会使法院在处理涉外民事案件时，感到无所适从或迷失方向”。[11]笔者同时注意到，国内学者在有关准据法的论述中，大都涉及准据法的确定方法。他们一方面主张准据法须为冲突规范所指定，一方面又将卡弗斯的公正论、柯里的政府利益分析说归入准据法的确定方法，实在令人费解[2]。其三，从国际国内立法实际来看，适用于涉外民商事关系的法律也日趋多元化。这在一定程度上反映了立法者法律选择的结果。在国际商事活动领域，《国际货物买卖合同公约》(以下简称CISG)的适用便是很好的例证。从事国际商业的商人，希望能像从事国内商业一样有一套统一的规则，摆脱适用不同国家的民商法所带来的困境。[12]这种需要使得各国政府不得不考虑制定和参加CISG,从而促进本国的对外贸易。而在国内法上，国家为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这种能被直接适用的法律虽然可以撇开冲突规范的指引，但它背后反映的法律选择过程，却不能被我们忽视。

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