我们不能总以传统的报复性司法观点为基准，动辄认为国家是主要的受害者，强调通过国家施加严厉的刑罚以威慑或预防未来的犯罪，而忽视了真正被害人的存在，这样其实无形中强化了加害者与被害人之间的冲突。我们不能把注意焦点一味地放在对过去(犯罪)行为的责罚上，而应着眼于未来问题的解决。把维护和实现被害人合法权益作为我们量刑的主旨，让被害人作为当事人参与量刑，有助于恢复性司法的实现，以赔偿作为恢复关系的手段，以双方和解为最终目的，被害人不再被忽视，加害者也不是完全被置于被动地位，两位真正的主角，在刑事审判的舞台上积极的、面对面的解决着与己密不可分的问题，这种效果，是国家打击所无法办到的。

　　(二)《刑法》应明文规定被告人赔偿被害人是法定的从轻、减轻处罚情节

　　综观各国刑法，明文规定被告人赔偿被害人是法定的从轻、减轻处罚情节是普遍的做法。如《德国刑法典(2002年修订)》第二节量刑中第46条、[16]《瑞士联邦刑法典(2003年修订) 》第64条、[17]《奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)》第34条、[18]《西班牙刑法典》第21条、[19]《俄罗斯联邦刑法(1997年)》第61条，[20]都把被告人赔偿被害人作为法定的从轻、减轻处罚情节加以明文规定。

　　笔者认为，被告人主动积极赔偿被害人损失，有助于消弭矛盾，维护社会的安定与和谐，应视为量刑的重要情节。在《刑法》第四章第一节量刑规定中，第61条应增加第2款“犯罪分子对被害人进行全部或大部分赔偿的，可以从轻处罚;对被害人进行全部赔偿并取得被害人谅解的，可以从轻或减轻处罚”。这样既可以统一刑事司法行为，避免外界的非议，又能调动被告人及其亲属进行赔偿的积极性，从而使被害人能动地参与量刑，使自己的合法权益能够得到根本的维护和实现。

　　(三)完善《刑事诉讼法》中关于被害人诉讼权利的条文

　　笔者虽然完全赞成《刑事诉讼法》将被害人纳入当事人的范围之内，但是只有完备的诉讼程序才能有助于诉讼目的的实现，除了应继续完善刑事诉讼法被害人庭前通知、权利告知等规定外，还应建立独立的量刑听证程序。

　　如前所述，法院在一审量刑时有听取被害人意见的义务，这也是构建量刑听证程序的法律依据。笔者也注意到，一些法院在对被告人判处缓刑时也通知被害人参与听证。在法庭辩论终结后，刑事诉讼法应当增设被害人最后陈述权，使其有机会就量刑发表自己的建议。对于重大、疑难、复杂以及判处缓刑的案件，应当在庭审结束后量刑前，法院应当组织包括被害人在内的控辩双方进行独立的量刑听证程序。控辩双方可以就法院已认定的事实和罪名，在法定刑幅度内表达各自的意见，法院根据双方的观点，并结合犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，作出最终的量刑。这样既让被害人感受到了尊重，又可让被害人感知到自己知情权、参与权、监督权的真实存在，某种程度上也抑制了法官滥用量刑权，而法官的解疑答惑也可消除被害人的误解和猜疑，避免了被害人不服法院判决，到处申诉上访情况发生。

　　刑事程序在实现其功能或作用过程中，应当始终将人的价值放在首位，否则，它是一种不值得人们拥有的刑事程序。我们期待着《刑事诉讼法》对被害人诉讼权利的修改日臻完善，被害人作为主角在刑事审判舞台上发挥其真正的作用，真得不再被遗忘，不再受伤害。

　　[1]被害人定义参见中国社科院法学研究所法律辞典编委会：《法律辞典(简明本)》，法律出版社2004年版，第22页。被害人有广义和狭义之分，狭义的被害人仅指公诉案件的被害人，广义的被害人还包括自诉人和附带民事诉讼原告人，本文的被害人仅指公诉案件的被害人。 [2]龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。 [3]徐静村主编：《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第12-13页。 [4]樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第62页。 [5] [英]詹姆斯·迪南著：《解读被害人与恢复性司法》，刘仁文、林俊辉等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第18-19页。 [6]上海市中院2004年执行到位率为13.57%;2005年执行到位率为10.7%，转引自王文军、黄洵著：《刑事附带民事诉讼的现状与反思——基于对刑事附带民事程序的实证调查》，《法学》2008年第3期，第155页。 [7]均转引自高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第44页。 [8]宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年第1版，第86页。 [9]据司法部大略估计，刑事案件出庭率不足30%，转引自陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年第1版，第204页。 [10]陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题(第二版)》，中国人民大学出版社2005年第2版，第95页。

　　[11]周道鸾等主编：《刑事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1996年版，第159-160页。 [12]周福民、白江著：《刑事优先原则中的法律理念冲突》，《法学》2006年第2期，第145页。 [13]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版，第10-11页。 [14] [美]伯恩敬著：《“交易”还是“协议”---一个美国检察官眼中的辩诉交易》，《法学》2008年，第7期。 [15]同前注5，第86-87页。 [16]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典(2002年修订)》，中国方正出版社2004年版，第17-18页。 [17]徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典(2003年修订)》，中国方正出版社2004年版，第25页。 [18]徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)》，中国方正出版社2004年版，第16页。 [19]潘灯译：《西班牙刑法典》，中国政法大学出版社2004年版，第9页。

　　[20]赵微译：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第290页。

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