[内容提要]

　　作为《刑事诉讼法》明确规定的当事人，作为权益直接遭受犯罪行为侵害的人，被害人与案件有着直接的利害关系，理应对量刑有着强烈迫切的知情和参与要求。然而，在刑事审判实务中，被害人几乎不参与量刑活动。本文从被害人参与量刑的现状入手，剖析被害人无法参与量刑的成因，指出被害人应在量刑中所起的中心地位和无可替代的作用，对传统量刑思维模式的错误观念进行厘清，继而提出树立以维护和实现被害人合法权益为中心的量刑理念，通过完善立法，加强被害人的权利保障，从而维护和实现被害人的合法权益，全文约8000字。

　　[关键词] 被害人 量刑 地位与作用 权利保障

　　刑事政策是刑法的灵魂，而量刑则是刑事政策的具体体现。影响量刑的因素很多，被害人——合法权益被犯罪行为直接侵害的人，[1]作为当事人，作为利益攸关方，其在量刑中的地位与作用到底如何?制约其参与刑事审判继而影响量刑的原因何在?笔者结合审判实践，从被害人参与量刑的现状着手，对被害人在量刑中的地位与作用进行剖析，进而维护和完善被害人在刑事审判中的合法权 益，促进被告人和被害人的和解，以利于和谐社会的构建。

　　一、被害人参与量刑的现状及其成因

　　(一)被害人参与量刑的现状

　　作为当事人，却根本不被法院通知参加诉讼，几乎不到庭参加诉讼，从刑事审判舞台帷幕的拉启直至谢幕，人们根本看不见被害人的身影，更遑论其参与量刑发挥作用，这种不可思议的现象就发生在刑事审判中被害人这一群体之上。被害人既然被法律赋予了当事人的法律地位，也被赋予了许多的诉讼权利，理应在量刑中具有中心的地位和发挥着无可替代的重要作用，而在现实的刑事审判中，被害人只是一名可有可无的看客，舞台的中央正在上演与自己休戚相关的木偶戏。那么造成被害人这种无法参与诉讼，在量刑时可有可无尴尬处境现状的原因又是什么呢?

　　(二)被害人无法参与量刑的形成原因

　　1、理论上不重视被害人参与量刑的研究。其实，我们在探讨被害人在量刑中的地位与作用时，我们不得不谈及被害人在刑事诉讼的诉讼地位。被害人作为刑事诉讼中唯一不享有上诉权的当事人，无法对诉讼进程产生实质性的影响，使得被害人作为诉讼当事人一定程度上名不符实，被一些学者称之为“立法例之特异现象”，而更有学者认为，被害人作为公诉案件当事人有悖法理，在法理上难以自圆其说，在实践中弊大于利而极力反对。[2]一些专家学者在刑事诉讼法面临再修改的浪潮时，也极力呼吁将被害人的诉讼地位从现行刑事诉讼法规定的“当事人”回归到普通诉讼参与人。[3]由此可见，在理论界对被害人成为当事人一直存在质疑和反对的声音,这势必影响了被害人在量刑中的地位与作用。被告人在强大的国家机器面前处于弱势、亟需保护的地位，控方再有被害人作为当事人参与诉讼继而影响量刑，无疑会进一步加剧本不平衡的诉讼格局，使得被告人处于更为不利、艰难的境地，笔者认为这或许是法学界很少讨论被害人参与量刑、强调被害人在量刑中的地位与作用、加强对被害人权利保障的真正原因。

　　2、司法实践中根本不通知被害人参与量刑。在现实的刑事审判中，因为量刑的唯一主体是法院，量刑被视为是法院的“家务事”，对被害人参与量刑，法官经常持漠视或抵触的态度。法官为什么很少通知被害人参加诉讼并参与量刑呢?原因很简单：被害人根本没有独立的诉讼请求权和上诉权，其观点完全依附于公诉机关的决定。法院对被告人定罪量刑只需公诉机关不抗诉、被告人不上诉即可发生法律效力，无需顾及被害人的感受与反映。

　　《最高人民法院<刑事诉讼法>解释》第123条规定被害人经传唤不到庭，“不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理”，这条司法解释也暗示，作为当事人的被害人是可以不参加刑事审判的，更不要说是参与量刑了。既然法律没有规定被害人须参与量刑，何必多此一举。即使通知被害人作为当事人参加诉讼，法官也认为被害人很可能因惧怕、经济等方面的原因不愿参加刑事审判，更不愿参与量刑。另外法官还担心，如果被害人真参加诉讼，庭审中的诉讼对抗很可能有二元制变为多元制，法官必须同时重视公诉人提出的规范性诉讼请求和被害人所提出的控诉量刑请求，当公诉人与被害人意见相左时，就可能造成对被告人指控的混乱，这无疑会增长庭审的时间和驾驭庭审的难度。

　　“出力不讨好”，法官也不愿意被害人到庭参加刑事审判和参与量刑。长而久之，庭前不通知被害人、被害人不参与庭审、被害人不参与量刑、被害人收不到刑事判决书等有碍被害人权利行使的做法就形成了“习惯”蔓延开来，被害人无法参加刑事审判，更无从参与量刑。渐渐地，法官事实上剥夺了被害人的诉讼知情、参与和监督权，被害人渐渐地沦落为“特殊证人”一般诉讼参与人的处境。

　　被害人参与量刑的“冷遇”也得到了相关司法解释的“确认”。只要稍加注意2003年3月14日施行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》两部司法解释，我们不难发现审理公诉案件时根本与被害人“无关”，被害人对定罪量刑及是否从轻处罚等与自己有利害关系的事项根本无话语权可言，被害人被彻底地遗忘了。

　　这就是被害人在我国量刑中的尴尬处境：一方面法律赋予其当事人的地位，是刑事诉讼最重要的参加者;另一方面理论界的质疑、刑事司法实务界的“遗弃”，而被害人却无从参与，主张属于自己的权利。

　　二、被害人在量刑中的科学定位与功能分析

　　(一)被害人在量刑中居于中心地位

　　诉讼最古老、最重要的功能是化解与消弭社会冲突，[4]而补偿和安抚是刑罚两个重要的功能。笔者认为，刑事诉讼最主要的功能不是对加害者一味地责罚，而应该是修复被犯罪破环的社会关系和社会秩序。在这一过程中，被害人作为权益被侵害方，其参与显得尤为重要。量刑作为刑事诉讼关键的一环，没有被害人的参与肯定是不完美的，这样的裁决也是缺乏说服力的。量刑不应是法院的“家务事”，它不是法官独自沉思闭门造车的权利，它产生的过程应该是公开、公平、透明的，应该是当事人积极参与的结果。一名法官在刑事审判的过程中，如果没有倾听被害人的意见，不能真切了解被害人的感受，是不可能真正准确量刑的。由此可见，被害人在量刑中居于中心地位。

　　(二)被害人参与量刑所显现的功能与价值无可替代

　　1、尽快弥合被害人的伤口，修复被犯罪侵害的社会关系与社会秩序。对任何类型犯罪而言，愤怒是被害人最通常的情感反应。[5]被害人在包括量刑在内的刑事审判阶段被遗忘了，就不可避免地导致大量涉诉信访的产生，甚至会出现被害人因久积的怨愤无法排泄，对加害人及其亲友直接进行报复，从受害者演变成加害人。被害人作为当事人，是诉讼的主体，是有权能动地参与刑事审判的，法院既有权利又有义务保障被害人参与量刑。笔者认为，由于指控犯罪的职能几乎被公诉机关取代，被害人真正愿意参与量刑的原因是作为一个被法律尊重的主体，能够实现其应有的知情权、参与权、监督权。被害人真正关心的反而是加害者的境况。当被害人真正参与量刑，全面了解被告人(特别是未成年被告人)的家庭状况、作案动机、犯罪目的、可能面临的刑罚，在与被告人直面交流和接受被告人真诚道歉与赔偿之后，被害人恰恰极可能产生宽容、怜悯之心，对被告人的犯罪行为进行谅解，甚至“帮被告人求情”。

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