“一般条款+类型化”已成为当代侵权法发展的一种趋势。一般条款与类型化并重的趋势既是社会经济发展的必然产物，也是法学理论和立法技术进步的结果。[22]正是由于有了这种类型化的立法技术，可以使许多侵权责任一般条款不能涵盖的特殊侵权责任承担得到有效解决。侵权责任类型化是与一般条款相对应的概念，它是指在归责原则、责任构成要件、免责事由、责任形态等方面具有特殊性，有必要基于一定的标准进行的归类。[23]因此，笔者认为我国只需要按照过错责任构成的四要件说来设计我国的侵权责任的一般条款。即该责任构成要件包括：行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系、行为人有过错(故意、过失)。这一侵权责任的一般条款即是大陆法系各国都规定的传统的过错责任一般条款。从主观上而言，它概括的是具有过错的侵权行为的责任承担，从客观结果来看，它概括的是造成了有形损害的侵权行为的责任承担，从责任承担方式来看，它概括的是需要承担损害赔偿责任的侵权行为，就因果关系而言，它概括的是不需要实行因果关系推定的侵权行为，从违法性的角度上说，它概括的是明显违反法律的侵权行为[24]。这一最常见、最普通的过错责任构成笔者称之为基本的责任构成。至于不需要同时满足四个构成要件的侵权责任承担则是对这一基本责任构成的修正，笔者称之为修正的责任构成，它概括的可以是特殊的侵权行为也可以是特殊的侵权责任(无过错责任、公平责任)，也可以是特殊的侵权责任方式(损害赔偿以外的责任承担方式，如停止侵害、消除危险、排除妨碍等)。修正的责任构成是过错责任一般条款所不能涵盖的，需依赖于类型化的立法技术进行归责。凡是在归责原则、责任构成、免责事由、责任形态等方面有特殊性的，都可以通过类型化的形式进行列举。资本主义国家现代侵权法，通过特别法修正民法典的过错责任。[25]不仅表明侵权责任法设置过错责任的一般条款是可行的，而且表明过错责任需要不断修正。但我国侵权责任法完全可以通过类型化列举的立法技术在侵权责任法内部实现对过错责任的修正。

　　过错责任一般条款的设置可以实现立法的高度抽象和简约、可以宣示过错责任原则以及对自己行为负责的原则、可以作为兜底条款涵盖新涌现出来的侵权行为、可以保持法典本身的开放性等。[26]无过错责任不宜设置一般条款，就构成要件而言，无过错责任是作为过错责任的特殊情形存在的。无过错责任在现实生活中并不带有普遍意义，其适用范围有限，就现行法律规定而言仅限于我国《民法通则》第123条所列举的高压、高空、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。无过错责任设置抽象的一般条款会赋予法官太大的自由裁量权，在适用法律过程当中易使法官向无过错责任一般条款逃避，势必生造出很多特殊侵权类型，既不利于鼓励高危行业的大胆创新和开拓，也影响了过错责任一般条款的适用效果。正如王利明教授所指出的那样，无过错责任不可能与过错责任享有同等地位，二者是截然对立的，无过错责任在哪里发展，则过错责任将在哪里消失，当无过错责任的适用范围被不适当地扩大以后，过错归责体系就会发生瓦解。[27]有学者可能认为仅设置过错责任的一般条款无法就将来出现的无过错的特殊侵权行为进行归责，笔者认为这一观点值得商榷。首先，无过错责任归责在构成要件中只是不考虑过错，并非该侵权行为完全没有过错，而事实是绝大多数侵权行为都有过错。也即在这些特殊侵权领域并不是绝对适用无过错责任，也可以适用过错责任。例如在英美法系，对于产品责任、环境污染致人损害责任就都没有适用无过错责任。到19世纪末期，对工业事故的损害，西方国家的法律逐渐放弃了过失责任原则而采用无过失责任原则。[28]质言之，某种侵权行为是采过错责任还是无过错责任是一个国家基于现实需要的一种立法政策的考量。任何适用无过错责任的侵权行为并非一开始就直接适用无过错责任，而恰恰是适用过错责任。当某个领域的侵权频频发生，受害人又不易证明加害人的过错而难以获得赔偿时，就有必要将这类侵权从过错责任归责中独立出来而适用无过错责任归责以加大对受害人的保护。由此也可以看出，过错责任一般条款完全可以作为兜底条款涵盖未来涌现出的各种特殊侵权类型，也可免去学者对过错责任一般条款的担忧。其次，无过错责任在本质上不具有法律责任的性质。其只是对不幸损害的合理分配。[29]体现的是分配风险、分配损害的分配正义。过错责任体现的是纠正自己不法行为的矫正正义，过错责任可以真正起到法律责任对行为人的教育和预防作用。

　　公平责任也不宜设置一般条款。首先，公平责任能否作为一项归责原则学者间存在较大的争议。笔者也认为，公平责任不应作为一项归责原则。公平责任是在过错责任和无过错责任都难以适用的情况下，为公平起见对受害人提供的一种救济手段。其同样体现的是分配正义的观念，并不具有法律责任的实质内涵。其次，公平责任应属于一项具体的赔偿规则。且其适用范围极其有限，不应将其上升为一项归责原则。第三，公平责任难免法官不审慎认定加害人的过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成。[30]

　　综上所述，我国侵权责任法应该区分侵权行为一般条款和侵权责任的一般条款。在侵权行为一般条款中明确侵权责任法保护的范围，侵权行为一般条款可以规定在民法总则或者债法总则，也可以借鉴荷兰民法典的立法例，将侵权行为一般条款和侵权责任一般条款先后同时规定在一个条文当中，也可以将两个一般条款先后规定在两个条文当中，以使侵权行为和侵权责任的区分更为彻底。侵权责任一般条款应该设置“小”的过错责任一般条款，不宜设置包括无过错责任和公平责任在内的“大”的一般条款，对过错责任一般条款不能概括的特殊的归责原则、构成要件、抗辩事由、损害赔偿责任以外的责任方式等予以 注释：

　　[1]参见杨立新：《论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款》，《法学论坛》2009年5月 [2]参见田土城：《侵行为一般条款研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2006.2 [3]前引[1]笔者认为杨立新教授所称侵权行为一般条款仍然指的是侵权责任一般条款。 [4]参见杨立新：《侵权责任法草案应当重点研究的20个问题》，《河北法学》，2009年第2期

　　[5]参见张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面的列举》，《法学家》2003年第4期 [6]前引[4] [7]参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期 [8]《中国社会科学报》2009年7月2日 [9]前引[8] [10]/www.civillaw.com.cn/Article/default.中国法学会民法学研究会2009年年会简报(第三期).doc [11]前引[2] [12]参见魏振瀛：《民法》第675页 北京大学出版社 高等教育出版社 2000年版 [13]前引[2] [14]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第104-105页。 [15]参见王利明：《侵权行为概念之研究》，载《民商法学》2003年第9期。 [16]前引[12]，第687页。 [17]参见王利明：《侵权行为法研究》上卷，第3页、第4页。中国人民大学出版社 2004年。 [18]胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1946年版，第142页 [19]参见：唐先锋：《论国内权利泛化现象》，《人大研究》2004年第7期 [20]参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，《法学家》2009年第3期 [21]上述条文引自梁慧星《中国民法典草案建议稿附理由 侵权行为编 继承编》第4页、第5页 法律出版社 2004年版 [22]参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，《法学杂志》2009年第3期。 [23]同[22] [24]至于学者间争议较大的所谓“合法”行为“侵权”可以进行类型化列举。 [25]参见刘士国：《侵权责任法调整对象研究》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2008年第3期 [26]前引[22] [27]参见王利明：《侵权行为法研究》上卷，第324页、第336页。中国人民大学出版社 2004年。 [28]同[27] [29]参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(5)，262-264页，中国政法大学出版社，1998。 [30]参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(6)，302页，中国政法大学出版社，1998。

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