摘要：侵权责任法应区分侵权行为一般条款和侵权责任一般条款。侵权责任法保护的范围应该在侵权行为一般条款中予以明确。侵权责任法只宜设置过错责任的一般条款，过错责任一般条款不能涵盖的特殊情形可以采取类型化列举的立法技术予以解决。

　　关键词：侵权责任法 一般条款 过错责任

　　The scope of protection by The tort liability law should be clarified in general provision of tort.The tort liability law should only set up general provision of fault liability, some special circumstances which general provision of fault liability can not cover could be settled by the legislative techniques of categorizing and enumerating.

　　Keywords: The Tort Liability Law ; General Provision ; Fault Liability

　　《侵权责任法草案》二次审议稿(以下简称“二次审议稿”)第2条规定了一个极其独特的侵权责任一般条款，即“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。这一规定的作出引起了学者间巨大的争议，多数学者认为该条款过于抽象、概括，不能给法官裁判以明确的指引，因而仅具有宣示作用。但也有学者则认为对该条作出改进以后，可以作为具有中国特色的侵权责任法的核心条款，起到统帅全文的作用。[1]侵权责任法作为一部权益保障法应该怎样规定一般条款，如何界定其调整范围不仅关系到侵权责任法的立法的科学性也关系到我国未来民法典的编撰。本文就此做一探讨。 侵权行为一般条款还是侵权责任一般条款 侵权上的一般条款有三种指称，即侵权行为一般条款、侵权行为法一般条款和侵权责任一般条款。侵权行为法的一般条款，研究的是侵权行为法的基本规范，即侵权行为法的规范结构问题;侵权责任的一般条款，旨在研究侵权责任(一般侵权责任和特殊侵权责任)的构成要件及其一般条款化问题。侵权行为一般条款则研究的是侵权行为的概念界定及其一般条款化问题。[2]三者的涵义和功能并不相同。但学者似乎并没有意识到三者的区别，经常彼此混用。[3]笔者认为侵权行为一般条款和侵权责任一般条款都属于侵权法中的一般条款。二者的涵义和功能并不相同应加以区分。很显然侵权行为和侵权责任之间存在着先后关系，侵权责任是侵权行为实施后所引起的在法律上承担的一种法律后果。即将出台的侵权责任法理应是一部“责任法”而不是一部“行为法”。其主要规范的是侵权责任承担的一系列问题，主要包括归责原则、侵权责任的构成要件、抗辩事由、责任承担方式、赔偿规则等。而侵权行为规范主要规定的是侵权行为的涵义、侵权法所保障的权益范围、各种特殊侵权行为的分类和列举等。未来民法典中侵权责任的规定应当处在民法典的最后一编，为前面各编规定的人身权、债权、物权、知识产权等权益提供全面的保护。而侵权行为作为一种能引起民事法律后果的不法行为可以和无因管理、不当得利等一起规定在未来民法典的总则或者规定在债法总则当中。因此，我国侵权责任法要规定的是侵权责任的一般条款而不是侵权行为一般条款。将二者区分意义重大，不仅使得立法体系更符合逻辑，而且可以使侵权责任一般条款的设计更科学、更方便法官操作。

　　围绕侵权责任一般条款的设计，许多学者都在比较法上对法、德、日、台湾、荷兰、和埃塞俄比亚等国一般条款进行研究的基础上提出我国侵权责任一般条款的设计方案。纵观学者所作出的侵权责任一般条款的设计可以发现差异较大。有主张我国应该规定一个象法国模式一样的“大”的一般条款，有主张我国应该借鉴德国模式制定一个“小”的一般条款[4]，也有主张我国应该借鉴和吸收最近的荷兰或者埃塞俄比亚的立法模式;有主张我国应该制定一个全面的一般条款，有主张我国应该制定一个有限的一般条款;[5]有主张我国应制定一个包括无过错责任在内的一般条款，也有主张我国只需制定一个过错责任的一般条款;也有学者认为我国无需借鉴和吸收别国的立法模式，而只需要继续沿用我国《民法通则》的好的做法。[6]凡此种种，不一而足。学者们设计出的侵权责任一般条款差异和争议为何如此之大?笔者以为这与学者对侵权责任一般条款的涵义、功能的理解不同以及将侵权行为一般条款和侵权责任一般条款合二为一规定不无关联。

　　对侵权责任一般条款的涵义、功能的认识不同，自然设计出的侵权责任一般条款也就不尽相同。比如张新宝教授认为一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。其有两个功能：1、作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础。2、它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，民法典中侵权行为法部分实际上都是这个一般条款的符合逻辑的展开。[7]房绍坤教授则认为，侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任(过错责任)的模式，而应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。[8]杨立新教授则赋予了一般条款较多的功能，他认为一般条款1、应概括全部侵权行为;2、应预见到将来出现的任何侵权行为;3、应包括全部侵权责任方式;4、应保护全部民事权益;5、应涵盖三种归责原则。[9]笔者认为侵权责任一般条款要想在侵权责任法中真正能统帅全文、发挥核心作用必须对一般条款的涵义有一个正确的认识，且不能赋予一般条款太多的功能，同时应当将侵权行为一般条款和侵权责任一般条款分开规定。赋予一般条款太多功能将使该条款不能承受之重，且使得一般条款本应有的功能难以发挥。一个无所不能、无所不有的一般条款只能是什么都不能、什么都没有。二次审议稿第2条即是这样一个一般条款。该条款被众多学者认为仅具有宣示意义，根本不能起到一个一般条款本应有的核心和统帅作用。因而该条款也被台湾学者王泽鉴教授认为是一个匪夷所思的一个条款。[10]笔者认为学者设计侵权责任一般条款时实际上设计出的是两个一般条款，即既包括侵权行为的一般条款又包括了侵权责任一般条款。从杨立新教授赋予一般条款的功能就可以看出该一般条款应概括全部侵权行为、应预见到将来出现的任何侵权行为、应保护全部民事权益。这些功能本应是侵权行为一般条款所要发挥的作用。而侵权责任一般条款真正应该涵摄的是归责原则和侵权责任方式。同时涵盖侵权行为一般条款和侵权责任一般条款全部功能的一般条款设计出来的结果必然是要么是一个文字臃肿、内容非常丰富的条款，要么是一个比法国民法典1382条涵义还要丰富的极其抽象、概括的条款。 侵权行为一般条款中明确侵权责任法保护的范围 侵权责任法的保护范围也即侵权责任法的调整对象。诸多学者都认为在侵权责任一般条款当中应该明确侵权责任法的保护对象。笔者认为，侵权责任是侵权行为实施的必然结果，只要科学地界定了侵权行为的定义侵权责任法的保护范围自然也就明确。有学者认为侵权行为并不必然导致侵权责任的承担，如果侵权行为没有造成实然损害，侵权行为人只负有停止侵害、消除危险、排除妨害、消除影响等民事义务。[11]这种观点值得商榷。侵权责任是侵权行为实施后对侵权行为人的制裁和对受害人的救济，倘若侵权行为实施的后果仅仅是只需履行某种没有法律强制力的民事义务必然不利于发挥侵权责任法的预防功能，而且也很容易使得实然损害终归成为现实。此外，将停止侵害、消除危险、排除妨害、消除影响等视为一种民事义务减少了受害人对侵权责任方式的选择。

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