如前文所述，学者在设计侵权责任一般条款时同时也将侵权行为一般条款涵盖其内。其逻辑基础即是符合侵权责任构成要件的行为即为侵权行为，需要承担民事责任的行为即为侵权行为。如有学者就将侵权行为界定为：“侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。”[12]正如有学者所指出的那样：“两大法系学者对侵权行为的表述均有一个基本共性：即往往将侵权行为与侵权责任等概念相互混淆，并按照侵权责任的构成要件来界定和表述侵权行为。”[13]一旦按照侵权责任的构成要件来界定和表述侵权行为，就将使得侵权行为涵义的界定变得异常复杂和异常艰难，也加大了设计侵权行为一般条款和明确侵权责任法保障范围的难度。侵权责任构成要件历来争议较大，一般侵权行为构成要件在学理上有三要件说、四要件说。[14]四要件说包括1、行为的违法性;2、损害事实的存在;3、侵权行为与损害后果之间的因果关系;4、行为人主观上有过错。三要件说同四要件说的区别在于侵权责任构成要件是否包括行为的违法性，也即合法行为侵害他人权益是否属于侵权行为，要否承担侵权责任?如王利明教授即反对将行为的违法性作为侵权责任的构成要件。[15]此外，侵权责任的承担是否一定需要损害事实的存在，未造成损害的行为是否属于侵权行为?要否承担侵权责任?如有学者即认为“在侵权行为法中，无损害即无责任。”[16]因过错侵害他人权益应当承担责任，已尽高度注意义务不存在任何过错(故意、过失)致人损害的行为是否也属于侵权行为，应否承担侵权责任?以侵权责任的构成要件来界定和表述侵权行为实际是侵权行为的成立与侵权责任的承担彼此互为前提，也即是否是侵权行为以是否满足侵权责任的构成要件为判断标准，而侵权责任的承担又是以侵权行为的成立为前提。将侵权行为的界定同侵权责任的构成混杂在一起，不可能科学准确地界定出侵权行为的涵义。

　　要科学地界定侵权行为的真实涵义，不仅应该将侵权行为的界定从侵权责任构成要件的束缚中解脱出来，而且应该对侵权的本质进行考察。在英语中，侵权行为一词为“tort”，来源于拉丁文中的“tortus”、 “tortuous”、 “twisted”，原意是指“扭曲”和“弯曲”。因此该词蕴含着“过错”、“罪过”、“不法”等可责难性、不可原宥性的涵义。[17]所谓侵权行为其核心在于“侵”和“权”，至于“不法性(违法性)”从侵权行为该词的起源及其该词的字面涵义来看自然是其固有涵义，侵权本身即意味着行为的不法性。诚如台湾学者胡长清所言：“侵权行为之成立，是否以行为违法为必要，外国法律有明文规定者，有不然者。夫自学理言之，凡属权利，均有不可侵性，侵害权利，即属违法，法律纵不明定违法为侵权行为之要件，解释上盖属当然。”[18]“侵”即侵害之意，这种侵害既包括造成了现实损害的行为，也包括了未造成现实损害但有侵害之虞的行为，之所以要将后者包括其内旨在扩大侵权责任法的保护范围，发挥侵权责任法的防御功能，避免单纯从损害角度界定侵权责任法的保护范围。“权”应该作适度扩大解释，不仅包括权利还应包括受法律保护的合法利益，使侵权责任法保持适度的开放性、包容性以应对将来出现的各种新型侵权。为了能科学合理地界定侵权责任法的保障范围，做到侵权责任法既能扩大权益保障对象，又能保障行为自由、安全，我们应该借鉴、吸收其他国家的经验和教训。《法国民法典》1382条首创了侵权法上的一般条款，该条款的特点是过于抽象和概括，其优点是受保护的权益范围非常宽泛，包括一切权利、利益。其缺点是易引起过度保护，限制行为的自由、安全，且该条款并不是一个适宜法官适用的具体规则，而是一个指导性原则，当出现新型侵权时，法官不得不借助于判例，易造成裁判的不统一、随意，从而威胁到法的统一性、稳定性。《德国民法典》为克服《法国民法典》过度抽象的不足，采递进列举的模式，在其823条(1、2款)、826条规定侵权法保护的对象主要限于绝对权，严格限制权利之外的法益的保护。这种模式的优点是能有效保护行为的自由和安全，不至于轻易动辄得咎。缺点是对权益的保护略显不足，且限制了德国侵权法的扩张，为扩张责任，德国法官不得不创设出诸如“纯粹经济利益”、“营业权”、“一般人格权”、“具有保护第三人利益的合同” 等不太符合法律逻辑的制度。因此在确立我国侵权责任法保护的范围时应总结上述法、德两国的经验和教训，在设计侵权行为一般条款时应保持适度的抽象性，既扩大权益的保护范围，保持侵权责任法的适度扩张，适应未来的发展，又能保障行为自由、安全。我国侵权责任法既要保护权利也要保护合法利益，对权利和利益二者都要给予必要的限制，否则仍然显得很宽泛。权利应主要限于人身权、物权、知识产权等绝对权，债权应主要不受侵权责任法的保护，债权应主要受合同法的保护。但是对于第三人故意侵害债权的行为应纳入侵权责任法的保护，因为第三人故意侵害债权受害人基于合同的相对性并不能直接追究第三人的违约责任，即第三人故意侵害债权依据合同法受害人并不能得到有效保护。此外，对利益的保护应限于法律明确列举的合法利益，不受限制的利益的保护势必引起行为人的不安和顾虑，且易引发诉讼的泛滥。司法实务中出现的所谓亲吻权、初夜权、良好心情权、祭奠权等权利即其适例。[19]侵权行为一般条款应保护的利益主要包括：死者人格利益、纯经济损失、占有等。[20]

　　综上所述，笔者对侵权行一般条款试作如下设计：侵权行为是指一切侵害民事权利及其受法律保护的合法利益的不法行为。在该一般条款之下，再列举死者人格利益、纯经济损失、占有等受法律保护的合法利益。也即侵权责任法的保护范围也应采一般条款+列举的模式。需要指出的是，此处民事权利自当包括债权，但债权的保护要以第三人故意侵害为条件，故意应属责任构成要件的范畴，此处不宜特别指明。对于债权的保护，由于必须以故意为构成要件之一，对于需要特殊构成要件的侵权责任可以在侵权责任一般条款之下采用列举的模式。此处的不法并非侵权行为的构成要件，侵权本身意味着不法，而是起到一个告诫人们侵权行为是一种应受谴责的行为。该一般条款同二次审议稿第2条相比有如下不同：1、区分了侵权行为与侵权责任;2、对权利和受法律保护的合法利益都给予了必要的限制，使侵权与违约的界限得以明晰。 过错责任一般条款还是涵盖过错责任、无过错责任、公平责任的一般条款 我国应设置怎样的侵权责任一般条款争议之大已如前文所述。笔者认为我国应当设置过错责任的一般条款，无过错责任和公平责任都不宜设置一般条款。从立法例上看，各国都是规定了过错责任的一般条款，如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任”。 《德国民法典》第823条规定：“故意或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”“违反以保护他人为目的的法律的人负有同样的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生。”《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任”。《意大利民法典》第2043条规定：“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为，行为实施者要承担损害赔偿的责任”。即使是受学者较为推崇的最近出台的《埃塞俄比亚民法典》和《欧洲民法典侵权行为法草案》(2002年3月19日第4稿)规定的也都是过错责任的一般条款。《埃塞俄比亚民法典》第2028条规定“任何因过犯给他人造成损害的人，得赔偿损害”。 《欧洲民法典侵权行为法草案》第1：101条规定“受到法律上相关联损害的人有权依据本编的规定向故意或违反义务造成或者对损害负有责任的人请求补偿。”[21]我国《民法通则》第106条第1款规定的也是过错责任的一般条款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。 《民法通则》施行的20多年的司法实践证明该过错责任一般条款是行之有效的。

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