(四)政府雇员制的合法性受到质疑

　　各地政府试行的政府雇员试行办法中并不能找到其制定规章的法律依据，至今没有一家有权机关对制定政府雇员试行办法的抽像行政行为进行过合法性审查。从2002年吉林省试水政府雇员制以来，众多地方政府纷纷效仿，政府行雇员制步伐也一直未停止过，最近看到的一份文件是2008年11月江门市下发的《江门市直机关雇员管理试行办法》(江府办[2008]108号文件)。到目前为,也仅珠海一家《珠海市政府雇员试行办法》在实施5年后于2008年废止。更令人感到不惑的是，地方政府雇员制的试行截今并未受到中央政府的制止。另外，政府雇员制度与现行的劳动法律法规也存在着冲突，也不可避免地带来了一些人事争议。作为“深圳首批政府雇员”之一的邹琦曾遭遇解聘尴尬，在为期3年的合同到期后，曾拒绝接受南山区人事局的解聘。

　　三、 政府雇员立法的可行性和必要性

　　纵然各地政府试行的政府雇员制度存在不少问题，但不可否认其积极意义。政府雇员制度的法制化建设，对我国政府人事体制改革意义重大。我国政府雇员立法需要在对地方政府雇员制度检讨的基础上，研究和借鉴其它国家和地区的理论和经验。

　　(一)制定《政府雇员法》的法律依据

　　1、我国《宪法》第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义”。政府雇员制有助于精减公务员规模，减少政府支出，淡化“官本位思想”。

　　2、我国《公务员法》第95条之规定：“机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制”。从节约公共财政支出的角度，对非涉及国家秘密的辅助性职位可由政府雇员担任。

　　3、我国《劳动合同法》第2条规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。行政机关在招用工勤人员时，需要签订劳动合同，适用劳动合同法，但政府雇员与普通工勤人员的工作性质不同，政府雇员并完全适用劳动合同法，这就需要另行制定《政府雇员法》，明确政府雇员的权利义务。

　　(二)制定《政府雇员法》是满足我国政府雇员制发展的现实需要

　　1、政府雇员制是政府人事体制改革的新趋势。政府人事体制改革将围绕如何在节省行政管理成本的前提下，精简政府机构和人员，以实现政府管理成本和收益的最优化，这是建立健全政府雇员制的主要原因。

　　2、政府雇员制是公务员制度的有益补充。政府雇员制与公务员制度同属公共服务体系，政府雇员制是对公务员制度的有益补充，但并非要取代公务员制度。政府雇员制是与公务员制度并行不悖的一套新的管理机制与管理制度。实际上，依法建立政府雇员制能够弥补现行公务员制度本身的缺陷。

　　3、政府雇员制有利于减少人事管理中的腐败行为。通过雇用合同，政府与雇员建立起一种新型劳动关系，有利于政府人事制度改革朝着职业化方向发展。政府雇员制中的平等协商机制可以减少在任用、考核、晋升、奖惩、调动等环节上的腐败行为。

　　四、政府雇员立法需要解决的相关问题

　　政府雇员立法也应当遵循其理论设计的初衷，并在检讨我国地方政府雇员制度的基础上，从法律制度层面重新设计安排政府雇用行为，明确政府雇员的权利和义务。

　　(一)规范政府雇员概念

　　从现行的法律法规中尚找不出政府雇员的法律依据，其称谓极不规范，有“政府雇员”、“机关雇员”、“机关事业单位雇员”、“政府特殊公务员”等概念，还有一些没有被称作“雇员”，但其录用方法与政府雇员制度相同或相近，如一些地方的首席科技顾问之类。其法律概念宜统一确定为“政府雇员”比较合适。因为中国语境下的“政府雇员”相当于美国联邦机构的“政府临时雇员”，一般也不会误解为公务员身份，且能够区别于聘用制公务员。

　　(二)厘清聘任制公务员和政府雇员的关系

　　政府雇员制和公务员聘任制在理论上具有相似性，以至于国内不少学者误认为政府雇员就是聘任制公务员，公务员聘任制就是在政府雇员制的基础之上的进一步完善的产物。笔者认为，政府雇员制其实质是在公务员制度以外提供另一方法聘用政府人手的方法，政府雇员制本身不会也不可能取代公务员聘用制度。 我国《公务员法》第十六章共六条对聘任制公务员的适用范围、聘任方式和要求、聘任合同的内容、管理依据及其人事争议的处理作出了明确规定。因为我国还没有政府雇员制的法律法规，相关法律如《劳动法》也不完全适用政府雇员，所以当前迫切需要依法建立健全政府雇员法律制度。

　　(三)确立政府雇员法立法目的

　　《政府雇员法》应参照西方及其它地区的成功做法，其立法目的应定位为:为适应政府公共职能的不断转变，可以灵活地短期雇用专业人员或辅助人员协助处理临时性行政事务。

　　引进高端紧缺人才应依法通过现行的法律途经即公务员聘任制度解决。我国政府雇员制度更倾向引进紧缺人才，这是对政府雇员制度设计初衷的错误解读。香港政府在1991年推行的非公务员合约制计划，其目的是让部门首长可灵活地在公务员编制以外聘请人员，以有效地应付短期、非全职或正待检讨的服务需要。美国联邦机构在下例几种情况下要使用临时雇员：为了完成高峰期的工作量，填充那些将来拨款可能有问题的职位，临时填补终身职位，以使这些职位将来可以被其它机构转来的终身雇员所占用，填补那些正在研究有可能外包的空位。

　　(四)确立政府雇员的适用范围

　　建议将政府雇员的适用范围限定为各级行政机关的临时性、辅助性职位。这所以考虑辅助性职位，是因为这类职位的工作事宜不需要借助行使行政权力，政府和雇员之间只需从单纯的劳动关系层面就能够顺利完成既定的工作目标。而我国地方政府雇员试行办法，无一另外的采用“高薪”吸引高端紧缺人才在实践中不具有可行性，不能达到制度设计的目的和效果。因为政府雇员制度“临时性”特征缺乏长效激励机制和职业发展空间，很难吸引这个特殊群体;高薪聘请专业人才，往往造成现有公务员人才资源的浪费，雇个保姆就会闲着媳妇;高端紧缺人才的非公务员的身份性不具有行政职务，不行使行政权力，也注定其无法拥有发挥其“领导“能力的工作平台。所以，政府高端紧缺人才只有通过适用《公务员法》中的聘任制度较妥。

　　鉴于此，建议对《公务员法》第95条进行修改，将“专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制”改为“专业性较强的职位实行聘任制”，辅助性职位在政府雇员法中明确由政府雇员担任。这样可以缩减公务员编制，降低行政成本。

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