一、基本案情

　　3008年8月XX股份有限公司因欠银行贷款，该公司生产所用机器设备被法院裁定进行拍卖。3009年3月，张某任该公司董事长、总经理期间，未经董事会研究，私自找到王某，让王某以个人名义参加此次竞拍，口头约定王某拍得该机器设备后，XX公司按照竞拍价款的115%的价格向王某买回该批机器设备，王某因参加拍卖造成的损失由XX公司承担。同年4月20日，在拍卖会前，王某向拍卖公司交纳了300万元拍卖保证金。在拍卖过程中，王某根据张某指示将起拍价1000万元的该批机器设备以4000余万元的价格竞买成功。因王某未能如期向拍卖公司缴纳拍卖成交价款，拍卖公司对300万元拍卖保证金不予退还。3009年5月10日，张某利用其担任XX公司董事长、总经理的职务便利，擅自指使XX公司财务人员将该公司资金300万元支付给王某，无法追回。事后，张某指使他人伪造了XX公司委托王某参加拍卖会的协议书及相关XX公司董事会成员研究此事的会议记录。

　　二、对于本案定性的意见

　　对于本案有三种意见。第一种意见认为张某系XX公司董事长、总经理，其让王某参加竟拍机器设备前，与王某达成了如因参加竟拍造成的损失由XX公司承担的口头协议。因此张某代表XX公司与他人签订口头协议所造成的后果应当由XX公司承担，其让他人参加竞拍并决定由本公司支付因参加竞拍造成损失300万元的行为没有将该款非法占为己有，不构成犯罪;第二种意见认为张某利用其担任XX公司董事长、总经理的职务便利，擅自将本单位资金300万元挪用给王某使用，其行为构成挪用资金罪;第三种意见认为张某利用其担任XX公司董事长、总经理的职务便利，将本该由自己及他人承担的损失转嫁给XX公司，造成XX公司亏损数额巨大，应追究其职务侵占罪的刑事责任。

　　笔者同意第三种意见，鉴于以上意见分歧，本文将从职务侵占罪非法占有的主、客观方面进行研究，提出对职务侵占罪“非法占有”问题的新的理解。

　　三、职务侵占罪中“非法占有”的理解

　　本案争论的焦点，集中在非法转嫁损失是否属于非法占有。非法占有是主观和客观的统一，主观上表现为有非法占有的目的，客观上实施了非法占有的行为。下面本文将从以下几个方面对非法占有进行法理分析。

　　(一)对职务侵占罪“非法占有”的一般分析

　　现代汉语词典关于非法的理解为“不合法”。占有的解释为“占据，处在(某种地位)，掌握”。据此，非法占有即为不合法的占据、处在某种地位、掌握。民法上占有是指人对财产在事实上的控制状态或对财产的实际控制。这种占有根据其有无合法性意图，可以分为合法占有和非法占有。合法占有是指非所有人根据法律规定或者所有人的意思而占有他人的财产。非法占有是指非所有人既无法律根据又无所有人的授权而占有他人的财产。非法占有根据非所有人的主观意图又可以分为善意占有和恶意占有。善意占有是指非所有人不知道或无须知道其对财产的实际控制为非法的占有。恶意占有指非所有人知道或应当知道其对财产的实际控制为非法的占有。很显然，作为职务侵占罪客观要件的“非法占有”指的是恶意占有，即行为人知道或者应当知道自己对本单位财物的控制为非法，并积极地去实施这种非法行为，以达到非法占有本单位财物的目的。

　　(二)对职务侵占罪“非法占有”的主观探析

　　职务侵占罪在主观上是直接故意犯罪，并且具有非法占有的目的。关于直接故意这点在学术上不存在异议。但是非法占有的目的究竟是什么，学术上存在一些差异。笔者认为非法占有的目的是意图永久排除权利人对本单位财物的所有权。主要理由在于：

　　1、长期以来，人们对传统类型侵犯财产案件的非法占有目的理解等同于行为人意图非法取得公私财物的所有权。从主观上说行为人必须是明知行为是违法的而故意为之，客观上造成了占有财物的后果，即对财物实际控制的后果。所谓实际控制是指财物处于行为人所直接掌握、管辖、支配的时空范围之内，行为人可以任意对财物进行使用、收益、处分。但是这种将行为人谋取财物所有权作为非法占有目的的观点，实际上是陷入了一个理论误区。持这种观点的人往往过多地注重对“占有”地探讨，将其片面地理解为对所有权地追求，因而忽略了对占有地目的。这种对非法占有目的的理解与犯罪的本质产生了一定程度的脱离，导致现实中发生一些明显具有严重社会危害性的侵犯财产行为不能定罪的现象。以上“非法占有财物说”就属于这种状况。这种学说从传统理论出发，片面地从犯罪行为人一方理解非法占有的目的，没有全面分析问题，有失偏颇。

　　2、刑法调整和惩治的是犯罪行为，犯罪行为的本质属性是对社会的危害性。立法者从来都注重保护社会主义财产关系，保护财产权人合法的财产权利不受侵犯。评价一个行为是否构成犯罪，以行为的社会危害性为基本前提。有的行为即便没有给行为人本人带来任何好处，甚至可能对行为人本人造成损害，但只要该行为损害了他人的合法权利，对社会造成了危害，符合刑法的明文规定，即构成犯罪。

　　从刑法的任务和目的出发，我们强调保护财产权利人合法的权利。那么只要权利人的财物被他人非法永久排除了所有权，就说明其对物的所有权受到侵害，即丧失了对财产的占有、使用、收益、处分的权利，犯罪行为人就达到了非法占有目的。1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，为练习开车、游乐为目的多次盗开机动车并将车辆丢失的，均应认定具有非法占有目的，以盗窃罪定罪处罚。该解释中行为人并没有取得车辆的所有权，但是行为人的不法行为造成了车辆所有人的车辆所有权的丧失，侵害了车辆所有人合法的财产所有权，因此认定达到了非法占有的目的。从该司法解释可以看出我国刑法实务界对非法占为己有的理解已经具有更为宽泛的内容。不仅从行为人的角度出发理解非法占有的目的，同时从被害人的角度即对所有权的侵害角度理解非法占有的目的。

　　综上，笔者认为，非法占有的目的应该是意图永久排除权利人对本单位财物的所有权。

　　(三)对职务侵占罪“非法占有”的客观探析

　　职务侵占罪非法占有的手段有侵吞、窃取、骗取及其他手段。笔者认为“其他手段”的范围应该随着社会政治、经济的发展变化而变化，以适应不同历史时期的需要，只要具备职务侵占罪主体资格的行为人利用职务之便实施的犯罪行为达到非法占有的目的即可。

　　犯罪人采取侵吞、窃取、骗取等非法手段排除权利人对本单位财物的所有权是积极取得。与积极取得相对应的是消极取得，即将本人或他人的债务、亏损、赔偿责任等非法的予以消除或转嫁，达到排除权利人对本单位财物的所有权的目的。例如戚道云等抢劫案。(参见最高人民法院刑事审判一庭、二庭编著：《刑事审判参考》，法律出版社3001年第3辑，第30页)该案中戚道云等人采用暴力、威胁手段抢回欠款凭证，强行消除债务。上海市金山区人民法院一审认定为抢劫，上海市第一中级人民法院二审予以维持原判。该案例中行为人所抢的对象是一张欠条，侵犯的仅仅是被害人的债权证明文件，而非实实在在的财物。但是从另一面看，欠款凭证本身虽不是财产，但确是财产权利的重要凭证，丧失这种凭证，债权人就难以甚至根本无法向债务人主张自己的财产权利。被告人的行为不是积极的获取财物，而是通过排除权利人对财物的所有权来达到消除债务人的债务的目的。如果行为人不具有非法消除债务的目的，而是在不知情的情况下销毁了借据，则不能认定其具有非法占有的目的。通过该案例，我们可以看出法律实务界对于这种消极取得方式的认可。

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