(一)担保物权的出现是防止信用风险的产物

　　一般来说，债权的实现既可以由债权人请求债务人给付行为而实现，但是在债权相对性的限制下，债权的实现完全维系于债务人的给付行为而取决于债务人的个人信用。在个人信用参差不齐，且债务人往往处于“多重债务”的重围下，债权的效力无法得到保证。合同法上因此而设置了保障债权实现的保全措施，如债权人代位权、撤销权制度等，但这些措施往往受到太多条件的限制而使债权人在行使这些权利时有后顾之忧。“债的本质是可期待的信用”[21]，而一旦债的实现过程中出现了信用交易的一方失信而出现的交易风险，则交易的目的也随之落空。为此，“人的担保”作为第三人以其信用和一般财产为债务人履行债务所提供的担保[22]纳入了保障债权实现的行列，然而，该担保虽然以第三人的财产作为担保，扩大了实现债权的范围，但依然未摆脱将债权维系于个人信用的本质。在此情形下，“物的担保”，即抵押权、留置权、质押权制度适时发展起来，以一种排除人的信用干扰的更优方式承担起为信用担保的重任，从而强化了债权的效力。随后，担保权的功能又经历了从担保信用向媒介融资的拓展，在抵押法律制度中，抵押人获得了效益，抵押权人则获得了安全，银行不再为抵押人的偿还能力操多余的心，此时，担保便成为了企业获得融资的基本媒介。

　　(二)担保物权的价值在于保障债权的优先受偿

　　优先受偿权是指当债务人不履行债务或破产时，担保物权人得就担保物之价值优先于其他债权人而受清偿。[23]而担保物权的价值就恰恰不在于它作为一种物权而具有优先于债权的效力，而在于它作为一种保障债权实现的优先受偿权，能够用信用打破“债权平等原则”的限制，从而使设定了担保的债权优先于其他普通债权而实现。设定担保的债权优先于普通的债权受偿，有担保权的债权人可以就变卖、拍卖担保物的价款优先受偿，这是法律赋予此类债权的一种特殊效力，这种优先效力与法律直接规定的一般优先权、特别优先权的优先效力并无二致，区别仅在于前者可由当事人约定设立，后者由法律直接规定先取得特权。[24]从某种意义上说，担保物权作为一种优先受偿权，它的利益只是体现在所担保的债权在清偿时具有顺序上的优势或便利，即排在前面的比排在后面的有更多的机会，或许带来财产利益。这就意味着，当担保人只有一个债权人时，担保物权的存在是没有太大意义的，而当担保权人面对多个债权人时，担保物权所具有的优先受偿的优势才会得到淋漓尽致地体现，因此，担保物权该不该优先受偿往往只是债权人之间讨论的问题。那么，如何保障优先受偿权这种“顺序权”的实现呢?笔者认为，担保物权设立时是否公示(动产的移交、不动产登记)在某种程度上决定了债权的顺位清偿程序，司法实践当中对抵押权人之间的裁判清偿顺位所遵守的原则即：抵押权人一律按照登记日期享有顺位，同一天的，证书上所载明的日期较早者其登记抵押权的顺位在先。[25]也正是在此种意义上，日本学者加贺山茂认为优先清偿权在与其他所有的债权人的关系上可以主张优先，它并非单纯的对人权，而可以称作对世权，担保权之所以被要求对抗力也是基于此。[26]我们看到，担保物权并不具有物权上的优先效力，具有的只是一种优先清偿的权利，因为设定了抵押的债权，只是具有了优先受偿的可能性，但并不是必然优先受偿，这一方面取决于债务人责任财产的总数量，另一方面还要受到法律的限制。如此看来，我们强调对担保物的实际控制已经没有任何意义，将其认定为一种“优先意志”的体现反而更符合担保物权的本质价值。

　　担保物权应置于优先权编 既然担保物权只不过是对债权的实现赋予了优先受偿权的机能，在本质上非物权，故将其放在物权法将失去理论上的根基，如将其塞入物权法的确不伦不类，如同“东施效颦”，反而产生我国立法上肢解现行担保法，割断担保方式之间的联系，压缩担保方式发展空间的负面作用。[27]因而，从立法的角度来看，担保物权应当在物权法之外另作规定。担保物权的本质是优先受偿权，这决定了担保物权在民法中有两种可行的立法方式：一种是作为债的担保方式，规定于债编;另一种则是作为优先权的一种，规定于独立的优先权编[28]。对此，都有相应的立法例为代表，法国民法典将担保权规定于债编，意大利民法典则将担保物权作为优先权的一种，与财产担保的保护方法代位权、撤销权一同，包含在民法典第六编“关于权利保护”的第三章[29]。笔者认为，将担保物权纳入优先权编比纳入债编更有优势，因为这两种立法模式所体现出来的担保物权价值是不同的，这实际上涉及到区分“担保行为”和“担保权”概念的问题，如果将担保物权纳入债编，实际上仅仅是将其视为一种实现债权的“行为”看待，并不能凸显担保权的独立价值，这与将担保物权纳 [1]本文在此继续沿用传统物权法中担保物权的概念，将其限定为抵押权、质押权、留置权。 [2] 梁慧星教授将物权的定义分为四类，但是每一类的含义中都包含了“直接支配”的要素。详见：梁慧星 陈华彬 编著《物权法》(第三版)[M]，法律出版社，P12-15。 [3] 证伪性理论由方法论大师波普尔首次提出，他以证实与证伪之间的逻辑不对称为理论起点，认为没有什么可以彻底地被证实，但是只要有一个证伪就足够了，是一种建立在批判理性主义之上的逻辑论证的方式。康德也在《法的形而上学原理》一书中指出：“如果一个人不能证明一事物是什么，他可以试着去证明它不是什么。”按此理解，一个人即使不能证明什么事，但是必定能反驳一些事。参见：岳彩申：“需要国家干预说”的科学方法论解释：证伪范式的认知[J]，载李昌麒经济法网. [4]日本学者近江幸治先生已经举例说明了这个问题:房屋市场价格 1200万元 (日元 ) ,抵押担保的主债权是 1000万元,那么 ,第三人会向房屋所有人花多少钱购买这座房屋呢 ? 近江幸治先生说是 200万元. 参见：近江幸治.担保物权法 [M ].祝娅 ,等译.北京:法律出版社 , 2000 . 参考文献:

　　[1] 李明发.关于担保物权设置的立法选择研究[J].江淮论坛,1998,(2).57. [2] 孟勤国，冯桂.论担保权的性质及其在民法典中的地位[J]甘肃社会科学2004(5).131. [3] 陈祥健/关于担保物权立法定位的争议与思考[J],东南学术,2003(6),87. [4] 孟勤国.东施效颦——评《物权法 》的担保物权[J].法学评论,,2007(3). [5] 孟勤国. 物权二元结构论—— 中国物权制度的理论重构 (第二版 )[M].北京:人民法院出版社.2002..82. [6] 孟勤国. 物权二元结构论—— 中国物权制度的理论重构 (第二版 )[M].北京:人民法院出版社.2004.340. [7] 房绍坤.抵押权立法三题[J].广州大学学报(社会科学版).2005(12).12. [8] 张巍.日本担保物权法修改之初步研究[J].北大法律评论2003(5).477. [9] 赵秀梅.论抵押权的性质北京理工大学学报(社会科学版)[J].2005(6).51. [10] 郑冠宇,赵守江.担保物权的物权属性解读——与孟勤国教授商榷[J]河南省政法管理干部学院学报,2009(1).148. [11] 巩姗姗,崔聪聪.论担保权[J],中国物权法的理论探索[M],2004.9,362. [12] 梁慧星主编:中国物权法研究(上)[M],法律出版社,1998, 21.王利明著:物权法论[M]中国政法大学出版社,2003,545.谢在全:民法物权论(上)[M],中国政法大学出版社,1999,18. [13] 刘得宽.担保物权之物权性与债权性.载刘德宽著，民法诸问题与新展望 [M].北京:中国政法大学出版社,2002,386-387. [14] 孟勤国,冯桂.担保物权支配物的交换价值是个伪命题[J]，载孟勤国、黄莹主编:中国物权法的理论探索[ M],武汉大学出版社,2004,359-361. [15] 于海涌著.法国不动产担保物权研究——兼论法国的物权变动模式[J],法律出版社,2004.12,97. [16] 徐洁著.担保物权功能论[M],法律出版社,2006,86. [17] 徐洁著.担保物权功能论[M],法律出版社,2006,87. [18] 张鹧飞.试析抵押权的性质[J],郑州航空工业管理学院学报(社会科学版), 2008(5),125. [19] 陈本寒著：担保物权法比较研究[M],武汉大学出版社，2004.7, 128. [20] 刘得宽.担保物权之物权性与债权性.载刘德宽著，民法诸问题与新展望 [M ].北京:中国政法大学出版社,2002，371-382. [21] 杨振山.社会主义初级阶段理论与我国民法学[J],中国法学,1998(5). [22] 李开国.民法基本问题研究[M],法律出版社,1997,317. [23] 徐洁著.担保物权功能论[M],法律出版社,2006,92. [24] 赵秀梅,论抵押权的性质[J],北京理工大学学报(社会科学版),2005(6), 51. [25] 于海涌著.法国不动产担保物权研究——兼论法国的物权变动模式[J],法律出版社,2004.12,102. [26][日]加贺山茂著、于敏译.担保物权法的定位[J],民商法论丛(15卷)[M],2000,法律出版社年版,482. [27] 孟勤国.东施效颦——评《物权法 》的担保物权[J].法学评论,2007,(3), 160. [28] 孟勤国,冯桂.论担保权的性质及其在民法典中的地位[J].甘肃社会科学2004(5),133.. [29] 费安玲,丁玫译.意大利民法典[M],中国政法大学出版社,1997,719.

 3/4   首页 上一页 1 2 3 4 下一页 尾页