因此,说到底,强制管理制度只是实现抵押权的方式出现了多元化的趋势,德国法上的保管财产制度,英美法中的抵押物接管制度也只是一些值得借鉴的抵押权实行方式,但抵押权的性质从未因此而有任何根本的改变。郑冠宇、赵守江教授仅从制度发展的趋势出发就得出抵押权人可以在特定情况下对抵押物的支配范围、支配能力扩张到对抵押物进行全面的、事实上的支配方向上去[10]的结论,未免为时过早。
(二)抵押权人不能直接支配抵押物的价值
既然抵押权人不能对物本身和使用价值实现支配,支持担保权物权论的学者又将目光转移到对抵押权人能够对物的交换价值或物的价值进行支配的解释上[11],前者代表了通说的观点,认为“担保物权是以取得物的交换价值为目的,是对物的交换价值的支配性权利”[12],后者则以刘德宽教授为代表,认为担保物之换价权能为担保权的特异性,忽视换价权则无法捉住担保物权的本体[13]。郑冠宇、赵守江教授也是从这两个方面加以解释的。
孟勤国教授则不认同以上两种解释,他从政治经济学的基本概念和原理出发,尖锐地指出商品的二重性是指“使用价值和价值”,学者们不假思索就使用了“使用价值和交换价值”是在偷换概念。交换价值是物欲物的交换关系和比例,因此,在交换之前只可能预测而没有实际发生,故而不可能在此支配不存在的东西。[14]郑冠宇、赵守江教授对孟勤国教授在政治经济学原理上的分析表示认同,但他们因为,此时交换价值已经现实存在从而支配抵押物的交换价值是没有任何问题的,接着他们以“斧子换大米”为例证明20斤大米作为斧子的交换价值可以支配。然而,稍经分析我们就可以发现该反例不值得推敲,因为一把斧子既然可以换20斤大米,那它也同样可以用来换1头羊,40斤盐,可见,它的交换客体始终是处于不特定状态而无法实际支配。况且,抵押人可以同时或向后设定若干个抵押权,在重复设立情形下,顺序在先的抵押权人或许通过拍卖抵押物而使债权获得了清偿,但是次优的抵押权人却可能因为抵押物的余额不足而获得少量清偿或者使得债权落空,他们对于抵押物的升值抑或贬值根本没有办法支配和控制。
那么抵押权人能否对物的价值进行支配呢?我们认为,抵押权的设定并不影响设定人在不动产上享有所有权,设定人仍然有权以所有人之身份出卖不动产[15],根据“价值归属于所有人”的基本原理,抵押物的价值仍由抵押人所支配,经法定程序可处分抵押物,所以抵押权人实际上不支配抵押物的价值。郑冠宇、赵守江教授试图从我国《担保法》解释论的角度和《物权法》立法论的角度,以其中“未经抵押权人同意不可转让抵押财产”的规定来论证抵押权人在抵押权实现之前对抵押物的价值有支配力。先不说两位教授用备受争议,被批之为“历史的倒退”的我国《物权法》的该款立法作为其理论的依据是有失偏颇的,事实上我们可以看到,法律的规定再怎么样过分都不会规定“抵押权人在债务未届清偿期时可以处分抵押物”,抵押权人处分抵押物没有任何的依据。同样,在经得抵押权人同意后转让抵押物需要“对转让价款的提存”目的只是为了保证债权到期后的清偿,并且从我国《担保法》看,提存的价款在具体实现时也是采取“多退少补”的原则,并不意味着是抵押权人可以对此代位的价款实现全面支配,因此,对转让价款的提存就等于预先支配价款的分析是错误的。此外,对于郑冠宇、赵守江教授所认为的“抵押期间抵押人自由转让抵押物时,与担保债权额相当的那部分抵押物价值仍然是由抵押权人牢固支配”的观点,我们仍然可以用日本学者近江幸治先生的举例[4]来反驳。不难看到,尽管但抵押权设定后,自由转让时的买卖价金为抵押标的物的时价减除抵押债权额,但是第三人只愿出这钱并不代表该抵押标的物只值200万,该抵押标的物的价值仍然是1200万,且并未转移对价值的支配权。其一,抵押担保的这1000万元并不直接支付给抵押权人,是一种通过提存方式以未来实现的方式;其二,如果抵押人经营善、信誉好的话,他完全可以用其他方式来清还价款,而使这1000元的主债权归于消灭。
正如郑冠宇、赵守江教授所提出的,学术界对于抵押权人能否直接支配抵押物的价值的讨论主要还是集中于抵押权实现之时能否实现对抵押物的直接支配。“物权说”的学者认为,担保物人在债务届期不履行债务时,可向法院申请拍卖担保物或在债务人受破产宣告时行使别除权,从而获得优先清偿,从而实现了一定的价值转移。[16]因此,两位教授主张,抵押权不因法院拍卖而成为请求权,一旦有了抵押物的代位物,物的特定就转化为价值的特定,从而使得抵押权客体特定化而能够支配。孟勤国教授则认为担保物权的实现需要义务人介入而丧失直接支配权,拍卖申请权的只是一种程序性要求的观点。事实上,郑冠宇、赵守江教授的见解不无疑问,担保物权固然是以一定价值之取得来满足债权人权利的实现,但在担保物权实现之际,其权利实施之效果显然不限于物之变价的取得,变价的过程也是所有权变动的过程,无论是拍卖还是变卖,都是由买受人取得物之所有权,原所有人因为出卖行为而丧失物的价值和处置权的过程。因此,担保物权行使过程中的物的所有权变动时无法用价值权来反映的,这种理论实际上是以担保物权的目的来替换担保物权的结构和性质[17],而真正的价值始终掌握在抵押人手中,或者转移给了第三买受人,抵押权人充其量获得的只是由拍卖所形成的依“多退少补”方式支付的代位物。在此问题上,近来也有学者主张担保权为一种未来的所有权,认为担保权的核心为处分权,债务人不能清偿债务时,抵押权人可以就抵押物卖得的价金优先受偿。这不仅将物的形态由物质形式转换为金钱,它还彻底改变了物的归属关系,改变了物的所有者,将流质契约认定为维护抵押人和抵押权人之间的公平体现。[18]事实上,即使我们承认了“流质契约”的制度,这也是由双方意思自治而非物权上的单方支配所能决定的事,抵押物的价值并未当然由抵押权人支配。并且,否认拍卖申请权就可以由此肯定它为一种物权吗?笔者认为,这种看法将物权和债权认定为非此即彼的关系,而未看到程序权利与实体权利上的区分,也是不严谨的。
三、担保物权本质上是一种优先受偿权
的确,如果我们把担保物权认定为一种物权,则它没有办法回避这样的一些问题:(1)为什么担保物权人对物的支配,对担保物的所有人占有、使用乃至处分担保物均不构成影响?(2)担保物权既然是一种独立的物权,为何无法独立存在?为何无法单独让与?(3)既然担保物权的功能仅限于担保债权,那么把它们与人的担保规定在一起又有何不可呢?[19]郑冠宇、赵守江教授为“担保物权性质为物权”的辩护同样因为没有办法解释这些问题而很容易被批驳得支离破碎。而担保权“债权说”试图论证担保物权的债权性质,则无法解释“担保物权的效力仅仅及于担保物而不是债务人”这与一般债权结构不同的特点。[20]这就给我们出了一个很大的难题——担保物权的本质究竟何为?我们认为担保物权从本质上而言是一种优先受偿权,主要从担保物权的价值和作用两个层次来探讨担保权的性质。