基本案情

　　2007年8月13日，陈乙锋、赖仙云作为买受人与出卖人广宇集团股份有限公司(以下简称广宇集团)签订了商品房买卖合同一份，约定陈乙锋、赖仙云向广宇集团购买杭州市西湖区西城年华公寓5幢1703室房产一套(建筑面积164.52平方米)。同日，陈乙锋、赖仙云、广宇集团与上海浦东发展银行股份有限公司杭州分行(以下简称杭州分行)签订个人购房担保借款合同一份，约定：陈乙锋向杭州分行借款1100000元用于购买杭州市西湖区西城年华公寓5幢1703室房产;陈乙锋、赖仙云以所购西城年华公寓5幢1703室房产为贷款本息、罚息及其他相关费用提供抵押担保，如果抵押权人处分抵押物后债权仍然未得到完全清偿，抵押物共有人和借款人、抵押人承担连带还款义务，抵押权人对抵押物享有第一顺位的优先受偿权，其行使合同项下的权利时无须首先或同时向借款人或其他担保人追索，抵押人以第一债务人的身份直接履行其在合同项下的担保义务，并放弃一切抗辩权;广宇集团为合同项下的贷款本金、利息及相关费用提供阶段性连带责任保证担保，保证期间为借款人的债务履行期届满之日起两年，但自借款人办妥合同项下抵押担保的抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的他项权证正本之日起，保证人的保证责任自动解除，但对于在该日之前已经到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的合同项下债务，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任，保证人放弃要求债权人先实现物的担保的权利。2007年10月17日，杭州分行依约发放了1100000元贷款。2007年11月1日，杭州分行与陈乙锋、赖仙云就杭州市西湖区西城年华公寓5幢1703室房产向杭州市房产管理局办理了预售商品房抵押登记备案证明。2008年7月20日起，陈乙锋未再按时足额归还贷款本息。另，陈乙锋、赖仙云所购的杭州市西湖区西城年华公寓5幢1703室房产尚未交付，广宇集团亦未就该房产办理大产权证。

　　一审判决结果

　　一审法院经审理认为，借款人陈乙锋自2008年7月20日起未再按时足额归还贷款本息，其行为已构成违约，杭州分行有权依照个人购房担保借款合同约定宣布合同项下的全部贷款提前到期。据此，杭州分行要求陈乙锋归还剩余借款本金及相应利息的诉讼请求，予以支持。因广宇集团尚未向陈乙锋、赖仙云交付该二人所购的杭州市西湖区西城年华公寓5幢1703室房产，广宇集团亦未就该房产办理大产权证，就该房产的抵押只是办理了预告登记，故杭州分行主张行使抵押权，要求就该房产优先受偿的诉讼请求，事实及法律依据不足，不予支持。虽然根据个人购房担保借款合同的约定，赖仙云作为抵押人还应对抵押物不足清偿部分的债权承担连带还款义务，但现杭州分行尚不能行使抵押权，其要求赖仙云对抵押物不足清偿部分的债权承担连带责任的诉讼请求，因前提条件还不具备，不予支持。广宇集团为陈乙锋的借款向杭州分行提供了连带责任保证，现约定的两年保证期间未届满，且陈乙锋借款所购买的杭州市西湖区西城年华公寓5幢1703室房产至今尚未办理正式的抵押登记手续，杭州分行未取得抵押房产的他项权利证书，故广宇集团的保证责任未解除，杭州分行要求广宇集团对陈乙锋的还款义务承担连带责任的诉讼请求，事实及法律依据充分，予以支持。

　　宣判后，广宇集团不服，向二审法院提起了上诉。现该案正在二审审理中。

　　评析

　　本案的焦点问题是房产抵押预告登记效力的认定。笔者认为，虽然就抵押房产进行了预告登记，但杭州分行并未取得抵押权，不能就抵押物优先受偿。理由如下：

　　一、物权法所规定的预告登记的效力并不是产生物权，而是保全债权请求权。

　　物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条确立了不动产预告登记制度。

　　根据该条规定，预告登记应是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。其所保全的请求权特征在于：一、具有对世性，能够对抗第三人，即未经该请求权的权利人同意，对预告登记的不动产所作的处分不发生物权效力。二、具有临时性，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，权利不存。结合该两项特征，预告登记所保全的请求权在性质上仍为债权，对抗第三人的效力只是使该请求权具有物权性质的效力，从而成为特殊的债权，但并不能改变其债权的属性，就如同租赁权虽然物权化具有对抗不特定买受人的效力，但实质仍为债权一样。权利人只能请求所有人为正式登记(本登记)以变更物权，对物并不具有任何的支配权。据此，预告登记的效力是保全将来发生不动产物权变动的请求权，而不是产生物权。

　　房产抵押预告登记为不动产预告登记的一种，其并不具有产生抵押权的效力，只是保全抵押权人将来要求抵押人办理抵押正式登记的请求权。故本案中杭州分行并未因预告登记而取得杭州市西湖区西城年华公寓5幢1703室房产的抵押权，其只取得请求该房产的购买人陈乙锋、赖仙云在条件具备时办理抵押正式登记的权利。

　　二、存在法律冲突的情况下，本案应优先适用物权法。

　　物权法实施以前，关于房产抵押预告登记效力的认定问题在司法实践的处理中并不存在大的争议，因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第四十七条明确规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该条被认为是司法解释认可在建工程抵押效力的规定。司法实践中，也基本上是以该条为依据，认定办理了抵押物登记即享有和有权行使抵押权。但物权法关于预告登记制度的规定显然与担保法司法解释的该条规定之间存在冲突，现在的司法实践该如何适用法律?

　　对此，最高法院民二庭庭长宋晓明在物权法担保法国际研讨会上所作的《物权法担保法实施中的几个重要问题》的讲话(2008年4月29日)中明确：最高人民法院在全国民事审判工作会议和全国民商事审判工作会议上均已明确提出过，物权法的颁行并不意味着担保法的废止，在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，应当坚决贯彻“法不溯及既往的法律原则”，凡是发生在物权法施行以前的担保行为，应当适用担保法及其司法解释的规定，物权法实施后，在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第八十三条与物权法第一百八十七条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题;担保法与物权法虽都规定有担保物权，但物权法是上位法。

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