五、构建我国行政指导救济制度的建议

　　行政指导因其多样性和灵活性，使得行政主体有较大的自由裁量空间，但这种自由裁量对行政相对人造成损害的可能性却是显而易见的。“为了使行政指导相对人的权利自由不受行政官僚主义及便宜主义的侵害，保证裁量判断、决策过程的公开及其他公正程序的统制是极其重要的。”[15]因此，对于行政指导的救济制度，在实体法无能为力的时候，程序法无疑是一种较好的选择。此外行政指导不能无视“依法行政”的原理，错误或不当指导必须承担赔偿责任，这是行政法治原则的要求。否则，行政机关出尔反尔，漫不经心的随意指导，或者以指导之名滥用权力却可以不承担任何法律责任，将使行政法治原则如镜花水月，名存实亡。从我国现阶段法制建设状况看，对于行政指导救济制度的程序性规定并不多，笔者认为，在构建行政指导救济制度的过程中，应当着重规定追究法律责任的程序和明确法律责任的归属。

　　在追究法律责任的程序上，当前可以采取行政程序先行的做法。即先由行政相对人向行政主体提出要求其承担行政指导行为错误的法律责任，行政主体根据行政程序对行政相对人的申请进行审查后作出是否承担法律责任的决定，如行政相对人对行政主体依据行政程序作出的承担法律责任的决定不服的，可再依法申请行政复议或提起行政诉讼。[16]这样做的最大好处，就是规避了目前缺少明确具体的制定法规和判例约束的弊端，当然这种救济方式只能是权宜之计，要从根本上保证行政相对人获得充足的司法救济，必须将这一制度法律化、规范化。按照行政法治原则，系统的建立起行政指导救济制度的程序性规定。

　　行政指导是一柄双刃剑，既有许多特点和特殊功能，也有一些不可忽视的缺陷和负面效应，这是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。有的行政机关在客观上已出现对行政指导的社会需求时却懈怠或放弃其职责，不愿意实施行政指导;有的行政机关实施行政指导时出于不正当的目的，或应当考虑的因素没有考虑，或不应考虑的因素却考虑过多;有的行政指导行为实际上被操作成了行政指令行为，使得行政相对人没有任意选择的余地等等。这些现象出现的主要原因，就在于行政指导行为的法律责任的归属没有明确的规定，导致损害出现的时候无法得到或者很难得到适时合理的补偿。笔者人为，在考察行政指导行为有关责任归属问题的时候，可以将指导方的责任和被指导方的责任统一考虑和协调。如果行政指导行为本身违法、违反政策或者不当，而行政相对人在接受指导时未能识别、判断出这一点，因此接受指导行为并产生了损害后果，其责任应由指导方承担;如果理应实施行政指导却因害怕承担责任而不作出行政指导行为，则该行政机关就未能尽到职责，应当受到监察的监督，承担违背法定职责的责任;如果行政指导行为既不违反法律法规和政策规定，又无不当之处，那么该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的行政相对人承担。如果行政相对人在接受行政指导时已识别、判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿接受指导并产生了损害后果，该损害责任由该行政相对人自己承担;在行政相对人已识别、判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿意接受该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果接受指导方能提供行政机关实施行政指导行为时采取或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明，而且此证明能够通过法定渠道得到确认，则接受指导方可以免责，而由指导方承担责任。

　　参考文献:

　　[1] 罗豪才，湛中乐 主编 《行政法学》 北京大学出版社 2001年第二版 第286页.

　　[2] 姜明安 《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社、高等教育出版社 2005年第二版 第334页.

　　[3] 王连昌，马怀德 主编 《行政法学》 中国政法大学出版社 2007年第三版 第238页.

　　[4] 黄德林，夏云娇 主编 《行政法与行政诉讼法》 武汉大学出版社 2007年第一版 第316页.

　　[5] 杨建顺，李元起 主编 《行政法与行政诉讼法教学参考书》 中国人民大学出版社

　　2003年第一版 第235页.

　　[6] 莫于川 《行政指导论纲》 重庆大学出版社 1997年第二版 第73页.

　　[7] 皮纯协，胡锦光 《行政法与行政诉讼法教程》中央广播电视大学出版社 1996年版 第166—167页.

　　[8] 崔卓兰 《论行政指导及法制化》 载《中国法学》 1997年第一期.

　　[9] 参见日本《行政案件诉讼法》 第3页.

　　[10] 郭润生，宋功德 《论行政指导》 中国政法大学出版社 1999年版 第162页.

　　[11] [日] 盐野宏著 杨建顺译 《行政法》 法律出版社 1999年版,第149页.

　　[12] 参见《行政诉讼法》 第2页.

　　[13] 参见《国家赔偿法》 第2页.

　　[14] 胡建淼 《行政法学》 法律出版社 1998年版 第418—419页.

　　[15] [日] 室井力主编，吴微译 《日本现代行政法》中国政法大学出版社1995年版，第157页.

　　[16] 姜明安 《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社、高等教育出版社 2005年第二版 第321页.

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