2.3、美国的行政指导

　　美国在第二次世界大战中和战后以凯恩斯主义为理论依据，实行“罗斯福新政”，政府主动对经济进行干预和调节。但自20世纪70年代以来，因“滞胀”现象的严重困扰，人们开始对推行凯恩斯主义的财政、税收干预政策所带来的破坏市场机制等诸种负面效应进行全面而深刻的反省，由此产生了对更具有柔性灵活的非权力、非强制性行政调控方式的兴趣和需求，于是行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔和简便的行为方式，开始逐步在美国受到关注和为政府所接受，作为法律规定的一种补充而运用于经济与社会管理过程中。

　　三、我国实行行政指导救济制度的必要性

　　行政指导行为是一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。但行政指导行为毕竟是通过一个合法的行政主体基于行政职权作出的一种行为，行政相对人基于对合法行政主体的信赖而接受行政指导行为，如果产生了不利后果，行政主体是否应当承担法律责任，目前国内学者有各自的观点和看法。有的学者认为不应承担责任，因为行政指导行为是相对人自愿接受的，它本身并无法律上的强制力。但也有学者认为应当承担一定的责任，保护相对人的合法权益。[7]更有学者认为，应当建立行政指导的法律责任及救济制度。即要求行政机关不得利用行政指导方式灵活、简便、隐秘等特点，来有意回避、混淆乃至推诿行政责任。若因违法、错误瑕疵之行政指导，而给行政相对人造成损失的，要允许索赔，或由行政机关依据一定的行政程序进行赔偿。但对合法的行政指导，如造成相对方损失，则应给予适当补偿。[8]笔者认为，行政机关实施行政指导给行政相对人合法权益造成损失的，应当承担相应的法律责任。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。行政指导与行政处理一样，难免发生失误和损害，因此必须建立相应的救济制度，以对受到违法、不当行政指导的行政相对人予以补救。建立行政指导的责任制度和救济制度的目的，主要在于保障相对方的合法权益，同时也有利于行政机关实施行政指导，以鼓励和保障其维护社会公益的积极性。

　　行政指导在我国经过十多年的发展，虽然取得了一定的成绩，但存在的问题也比较突出，首先，行政指导行为的规范化、制度化程度低，主要表现为法律上对之规定不充分，特别是缺乏程序性规定，导致事后救济困难。其次，学术界对行政指导还缺乏系统、深入的研究，行政实务界对之缺乏全面的了解和认识，一些人对之采取否定或排斥的态度，这也大大的束缚了行政指导救济制度的建立。再次是一些行政机关及其工作人员“官本位”思想浓厚，在实际运作的过程中，往往以管理者的身份自居，将行政指导措施当成行政指令或命令措施来操作，从而改变了行政指导的本质，歪曲了行政指导的原意，进而侵害了行政相对方的自主权益，导致了行政相对方“希望指导又害怕指导”的矛盾心理。要切实维护行政相对方的合法权益，加强行政主体的责任意识，强化行政主体的服务理念，建立行政指导的救济制度可以说是一剂良药。最后，法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。行政指导作为一种行政活动方式，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定补救办法。但是从目前我国的情况来看，对行政指导的法律救济制度还很不完善甚至有的尚处于空白状态，使得行政指导的实施缺乏必要的制度保障。如今，随着我国市场经济的建立和发展以及加入WTO之后的法律制度发展，客观上要求我们对行政指导行为在理论上进行系统化，在实践上法律化，而行政指导救济制度作为保障其顺利实施最有效的手段，必然会成为行政指导制度建设中的重要一环，也只有这样，才能顺应当前社会利益多元化的发展趋势，才能适应不断发展的社会经济状况，进而推动市场经济更快、更好的发展。

　　综上所述，在我国建立行政指导的救济制度十分必要而又非常迫切。

　　四、我国实行行政指导救济制度的可行性

　　对于因行政指导活动而产生的争议，当前可行的救济方式主要包括行政诉讼和行政复议。但是我国又对这两种救济方式作了特别的规定，诉讼和复议的范围都受到严格的限制。对于因行政指导行为而引起的争议，该以何种方式来解决或补救，现行各国法例基本上都是否定的。如日本，《行政案件诉讼法》规定的撤销诉讼对象是行政处分以及其他相当于行使国家权力的行为。[9]因行政指导行为不属于行政处分或其他相当于行使国家权力的行为，都道府县根据《社会保险医疗担当者监察纲要》，对保险医疗提出的警告不产生直接的法律效力，因而不等于行政厅的处分。[10]由于不能通过行政诉讼解决行政指导而产生的争议，有学者提出: “解决与行政指导相关的纠纷的通常方法，不是直接攻击行政指导，而是采取请求填补采用行政指导这种行为方式的行政过程中的私人损害，或者排除不利状态的方法。”[11]

　　我国《行政诉讼法》确定了行政诉讼的标的为具体行政行为,将行政指导纳入行政诉讼的受案范围没有明确的法律依据.[12]我国《国家赔偿法》是以“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”为国家承担赔偿义务的前提，行政指导是一种非职权的行为，因此，承担国家赔偿也无法可依。[13]在行政法学界，有学者认为: “从各国的行政法律制度来看，大多数国家没有把行政指导纳入行政复议和行政诉讼轨道之内，也没有把它纳入行政赔偿的范围内。这是一种合理的通则。在中国，行政指导同样不适用于行政复议、行政诉讼和国家赔偿。[14]尽管如此，笔者认为，本着“有权力必有救济，有侵害必有赔偿”的法律精神和“建设责任政府”的要求，行政相对人的合法权益如因接受行政指导而遭受损失，应该从法律上和事实上来切实保护其合法权益。否则，行政指导必将没有发展的空间，也无法激发这一制度的积极因素。其实，只要把《行政诉讼法》和《行政复议法》的受案范围作适当的扩大或者在这两部法律中对行政指导救济制度作专门规定，就可以解决行政指导救济制度上的法律依据问题;同时，对现行的《国家赔偿法》作适当的修改，将因行政指导行为引起的损害赔偿与损失补偿问题纳入其中，或在《国家赔偿法》之外，专门制定法律或行政法规对其作出统一的规定。另外，我国1993年颁布的《中华人民共和国农业技术推广法》第19条第2款规定:“向农业劳动者推广在推广地区经过试验证明具有先进性的实用性的农业技术，给农业劳动者造成损失的，应当承担民事赔偿责任。” 第20条第2款规定:“强制农业劳动者应用农业技术，给农业劳动者造成损失的，应当承担民事赔偿责任，可见我国立法也并未排除错误指导的赔偿责任。”最后从《宪法》层面来看，公民的合法权益是必须受到保护的，行政指导中的信赖利益应当得到法律上的保护，侵害其合法权益应该承担法律责任。并且这种法律责任承担的方式、承担的范围和法律责任的确定程序都应该由法律作出统一的规定。

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