二、行政裁量基准的定义、表现形式及内容、国外关于裁量基准的制度概况

　　(一)行政裁量基准的定义

　　由于裁量基准制度的复杂性，学界对其定义也呈现出多元化的状态。目前从事这一领域研究的专家主要有罗豪才、姜明安、江必新、袁曙宏、青锋等人，其中我比较认同朱新力关于行政裁量基准性质的观点，即“裁量基准是不是法?法必须是能创造权利义务的，司法能统一适用的。裁量基准是什么，除非指导性裁量基准，其他的裁量性基准是‘硬法’，内部规则的外部化效果，它不是标准意义上的国家制定法，它是通过平等对待原则、信赖保护原则、惯例原则等桥梁转化成法根据的。”[13]从而我对行政裁量基准作出一个简单的定义：行政裁量权基准是指行政机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则。

　　(二)行政裁量基准的表现形式及内容

　　行政裁量基准一般表现为基层行政机关根据行政法规作出的关于某一行政领域的裁量基准，而且多是关于各行政领域奖惩制度的细化。如《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》、《深圳市公安局治安分局关于办理治安案件的自由裁量基准制度》等。关于其内容，尽管表述方式具有多样性，但可以简单地概括为对裁量幅度很大的行政行为进行的合理细化，使其适用更加方便直接。如《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》[14]中对于发生食物中毒事故或食源性疾患的规定：“行政处罚的裁量范围：予以责令停止生产经营等以外，有违法所得的按法律规定的相应倍数加处罚款。违法所得不能确定或无的，在法定额度内，按中毒(或疾患)的人数及危害程度决定加处罚款的额度，直至法定额度为止。”

　　中毒(疾患)人数

　　10人以下

　　11人至30人

　　31人至100人

　　101人以上或 者人员死亡的

　　额度

　　违法所得的1-5倍罚款;无违法所得的，罚款1000-10000元

　　违法所得的2-5倍罚款;无违法所得的，罚款5000-30000元

　　违法所得的3-5倍罚款;无违法所得的，罚款20000-50000元

　　违法所得的4-5倍罚款，无违法所得的，罚款30000-50000元

　　这一规定便是对《食品卫生法》第九条、三十九条第一款以及《食品卫生行政处罚办法》第九条的细化。再如《深圳市公安局治安分局关于办理治安案件的自由裁量基准制度》[15]就赌博案件来说，治安分局根据赌博的方式(参赌、招赌或为赌博提供条件)，赌资(200元以下、200元以上2000元以下、2000元以上5000元以下和5000元以上)，赌博的性质(亲朋间带有娱乐性质的赌博、不相识人之间的赌博、聚众赌博)，参与赌博的次数(初次、多次、以赌为业)等不同情况，分别予以相应的警告、罚款、拘留、报送劳动教养及追究刑事责任等五种处理方式。

　　(三)国外关于行政裁量基准的制度概况

　　通过法解释的方法确定裁量基准以拘束裁量权，在国外较为常见。在法国称为“指示制度”，这种指示是上级行政机关对行使行政裁量权制定的指导标准，一般不具有强制力。当事人虽不能直接对指示提起诉讼，但可以在对适用指示而作出的行为提起的诉讼中以不合法作为抗辩理由，当然也可以以案件不应当或为公共利益而要求法院认定不能适用指示规定的标准。“通过指示制度，行政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来，每个案件必须同时考虑普遍适用的标准和本案的特殊情况，行政机关具有很大的灵活性。但是这种灵活性不会导致行政机关的专横。”[16]在德国和日本，除法规命令外，行政规则中的解释基准、裁量基准也是以解释的方法、条文规范的方式将行政机关对法律规范的解释定型化，意在拘束行政机关。英美学者则只是对这样的规则做了列举。

　　三、行政裁量权和自由裁量权的关系

　　行政裁量权和自由裁量权的关系首先是合作,“在民主法治国家、社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉。这是任何类型公共行政的一个不成文的基本原则”。“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念，是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则。”[17]自由裁量权形成的原因便是要促进行政目的，即公共利益的实现，而在此过程中它又极易遭到滥用，为了规范自由裁量权的行使而创设的裁量基准制度貌似对其产生了否定作用，但实际上二者具有共同的价值归属，即促进公共利益。从两项制度的运行模式上我们也可以知道两者不是简单地激烈对抗，否则我们认为不可消除的自由裁量权便有不复存在的危险。在对其作价值分析之外，我们从行政权对裁量基准制度的偏好也能找到相同的答案。如果说裁量基准对广泛的自由裁量单单只是限制的话，那么行政机关对相关制度的积极推动无论如何是无法解释的，因为对行政机关而言，这一制度能够降低行政风险，规避行政诉讼。

　　然而，行政裁量权和自由裁量权的关系又是对抗的，如人们所直接感知的一样。因为行政裁量基准设立的初衷便是要对自由裁量权加以拘束，防止其恣意，因此对抗是显而易见的。但是进行深入的分析，我们可以发现，这种对抗不是全面、彻底的对抗：一方面，自由裁量的权能范围包括三项，而行政裁量基准一般只包括对有裁量幅度的行政行为加以细化和限制这一部分，对不明确法律概念的解释也只是和对有裁量幅度的行政行为加以细化一样使法规更方便适用，但是对于作为与不作为的选择却鲜有涉及，这样，即便裁量基准对是否作为作出了刚性的规定，实务中工作人员仍然有通过自由裁量而选择不作为的权利。对于自由裁量权的桥梁，裁量基准一般无法作出确定的表述，对于工作人员的适用更是难以控制和监督。另一方面我们要明确，裁量基准并不是要使自由裁量归于消灭，只是通过细化，让行政权的行使更加科学，更有利于行政目的的实现。

　　或许我们可以将这种关系称为通过有限对抗实现的合作也尚无不可。

　　四、行政裁量基准与自由裁量的平衡点

　　我们从行政裁量基准与自由裁量的关系中不难发现，两者有相同的价值目标，但必须通过适当的对抗来实现。如何做到羁束得当、裁量有度，是行政法制建设的一个重要课题。裁量基准过大，起不到规范自由裁量权的效果，过小则不利于行政目的的实现，使行政机关畏手畏脚。那么两者的平衡点或者说考量行政裁量基准制定的是否符合与自由裁量权互相作用以实现行政效率最大化的标准是什么呢?我认为需要把握以下几项原则：

　　第一：合法原则。其一，制定裁量基准应当在上位法的裁量范围之内，符合其立法目的和法律精神。一般认为，通过解释立法目的，有助于行政机关及其工作人员更好地理解行政法规范，合理地运用裁量权。[18]其二，制定的程序上要保证民主、公开，比如接受同级人大的监督并报上级人民政府备案。

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