第二,对主动公开的政府信息范围进行列举是不科学的。因为:一是现实生活是复杂的,一些本应当由政府主动公开的政府信息,由于公开范围的列举性规定而可能被遗漏。比如一个城市的拆迁改造计划草案本向社会公开,以充分听取公众意见。但是《条例》没有明确列举。当然,它确实符合《条例》第9条第二款需要社会公众广泛知晓或者参与的政府信息应当主动公开的精神。但由于《条例》没有明确列举,一些官员就有可能基于私利的考虑,借口法律没有明文规定而不予主动公开。其二,社会也在不断发展变化的,会出现一些新情况、新问题,本应当由政府主动公开的新类型的信息,由于公开范围的列举性规定而可能被遗漏。
第三,例外(豁免公开的范围)列举也不合理。《条例》第14条第四款规定,行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。这一规定很不合理:一方面,豁免公开的项目比较少。如世界各国一般将机关内部人员的规则与习惯、机关内部机关之间的备忘录或函件等列举为豁免公开范围之内,而我国《条例》没有列举。另一方面,有的豁免公开事项的范围过于宽泛,如关于国家秘密的豁免公开规定,如果结合我国《保守国家秘密法》的规定,豁免公开的范围过宽。
2.对例外列举事项的界定或过于宽泛或模糊不清。
(1)就涉及国家秘密的信息而言。
《条例》第14条第四款规定将国家秘密列为豁免公开的事项,但对国家秘密的范围并没有界定,《条例》属于行政法规,其法律位阶低于《保守秘密法》,《条例》必然将国家秘密范围的解释限定在《保守国家秘密法》所确定为国家秘密的范围内。然而《保守秘密法》在这方面有许多不足之处:
第一,国家秘密范围过宽。我国《保守秘密法》第8条规定,国家秘密包括以下几个方面:①国家事务的重大决策中的秘密事项;②国防建设和武装力量活动中的秘密事项;③外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;④国民经济和社会发展中的秘密事项;⑤科学技术中的秘密事项;⑥维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;⑦其他国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。与西方发达国家相比,他们的保密范围主要集中在国防安全、外交事务、国家情报系统等少数领域。而在我国“国家秘密事项”的列举范围太广,如“国民经济和社会发展中的秘密事项”这一条是在其他国家难以发现的。[5]其次,国家行政机关在国家秘密及其密级的具体范围的界定上具有很大的自由裁量权。如我国《保守秘密法》第10条规定:“国家秘密及其密级的具体范围,由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定”。同时,我国《保守秘密法》及其实施细则缺乏设密定密标准和程序的规定,具体某一保密事项,往往由某一行政部门自己制定具体规章或实施细则,确定保密范围。如1996年6月6日审计署、国家保密局公布的《审计工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》规定,“涉及党和国家领导人重要问题的审计或审计调查情况和结果”属于绝密级事项;对可能对政府“抹黑”的信息不愿公开。如同样在审计工作中,规定“审计或审计调查省、自治区、直辖市、全国性业务系统(行业)重大违法、违纪案件的有关问题的情况和结果”,以及“涉及党和国家领导人问题、省部级领导干部重要问题的审计或审计调查情况和结果”都属于机密级事项。[5]国家行政机关在这方面有很大的自由裁量权,一方面违法了现代法治的基本原则——法律保留原则。因为,政府信息公开豁免范围的界定,关涉公民知情权这一基本权利,只有法律的明确规定才能予以剥夺或限制。另一方面,自由裁量权的滥用,往往使保密范围过宽,这实际上限制了政府信息的公开,剥夺了公民的知情权。
第二,《保守秘密法》所列举国家秘密的事项界定模糊。《保守秘密法》第8条虽然列举应当保密的事项,但对有关概念和事项,立法并没有解释清楚,如国家安全活动的含义和范围是什么?国家事务的重大决策中的秘密事项和国民经济和社会发展中的秘密事项具体包括哪些事项,立法没有明确界定,在操作上必然会犯难,也给官员不公开应当公开的信息提供了借口和便利,从而有可能限制了人民的知情权。
第三,《保守秘密法》所列举国家秘密的事项缺乏例外情形的规定。
信息公开与保密是存在矛盾的,但两者应当是可以协调的。不过,在协调两者的关系时,应坚持人民的知情权高于国家秘密的理念。因为,依人民主权理论,政府存在的目的是为达到保障人民自由权利与促进人民福祉。依知情权理论,知情权是公民所享有的一项不可或缺的基本人权,政府只是为保证人民的自由安全而规定保密法,对公民的知情权进行限制。保守国家秘密是为了保护人民的公共利益,但是在特定情形下,也有可能出现信息公开(让人民获得知情权)的公共利益大于受保护的公共利益或国家利益。此时,这种情形应作为保密的例外情形对人民公开。如美国“五角大楼秘密文件案”判例。上世纪70年代初,厌战的美国人民渴望获取越战的详细情况,1971年《纽约时报》和《华盛顿邮报》在没有国防部授权的情况下,将其获取的有关越战国防秘密档案公开发表,被司法部起诉到联邦法院,最后司法部败诉。[6]最高法院的判词有:人民之言论、新闻、出版自由高于国防机密。①这其中包涵人民的知情权高于国家秘密的理念。又如新西兰、印度、南非和英国的立法都将公共利益测试适用于国家安全例外。“公共利益测试主要是将公开的公共利益和不公开的公共利益或需要保护的其他利益进行比较,如果公开的公共利益大于不公开的公共利益或需要保护的其他利益,该信息就可以公开。”[7]
(2)就涉及个人隐私权的信息而言。
个人隐私,是指个人不愿意让他人知道,而公开后可能给其带来不利后果的个人记录或资料。这里的“个人记录”,是指行政机关根据个人的姓名或其他识别标志而记载的一项或一类信息。“其他识别标志”,是指诸如别名、相片、指纹、身份证号、汽车执照号码等,以及其他能够识别某一特定人的标志。[8]我国《宪法》及《民法通则》对隐私权均没有予以明确规定。有学者认为个人隐私权是“个人为保护人性尊严而对自已私人领域事务的自我决定权。”[9]禁止公开有关个人隐私权的政府信息,在于保护信息所记载的相关个人利益。但是,有关个人隐私权的政府信息,并非一概、全然不能公开:
第一,个人有权申请向其公开其个人档案信息。若请求人发现其个人信息内容有误或者不准确,还可以向保有该信息的政府机关予以更正。
第二,公众人物的隐私权应受到必要的限制。公众人物具有公共性,他们担任公共职务或者在社会生活具有较高的知名度,而在其身上存在着社会公共利益和社会公众的兴趣,其言行品德关系到社会利益。现代社会,法律基于维护公共利益或满足公众的知情权以及加强社会监督的需要,都有必要对公众人物的隐私权作出必要的限制。[9]国家公务人员属于在此所说的公众人物的一种,其工作大多涉及公共事务,很多个人隐私与公共利益密切相关。一个国家机关公务人员的才能、品质、健康状况、财产状况、待人处世等不仅仅是他个人的事,还会影响到他的执政能力和道德操守。民众在把权力交给他的时候是期待他有所作为并能正确作为,因此有必要知晓一些私人情况。因此,对公务人员这些“私人秘密”的公开,将不侵犯其隐私权。当然,对于与社会公共利益无关的个人隐私如私人感情、电话号码等则受到保护。至于在社会生活具有较高的知名度公众人物,如影视明星等,为满足社会公众的兴趣和知情权,其隐私权则受到一定的限制。