摘  要：《物权法》对物业小区区分所有权界定具有重要意义，但仍有不完善之处。本文以登记为出发点，首先在《物权法》背景下从法律、实务等两个角度分析了我国物业小区区分所有权的现状，并借鉴香港、台湾以及美国等地区现有做法，最后提出了完善我国大陆地区物业小区区分所有权界定制度的建议。
关键词：物业小区; 建筑物区分所有权; 登记; 共有权
 
Keywords: the property district; condominium ownership; registration; common ownership
 
一、引言
随着住房商品化发展以及大量多、高层建筑以小区组合形式出现，小区物业产权已逐步由计划经济时代单一公有权形式向国家、业主、开发商多种所有权形式转变，建筑物区分所有权逐渐引起人们的关注。但由于历史局限性，国内理论上和实务上对建筑物区分所有权都缺乏深刻研究。我国直至2007年《物权法》颁布，才在法律上第一次明确该权利形态。其第六章第70条规定建筑物区分所有权由专有权、共有权以及成员权组成，即“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”
物业小区区分所有权是由建筑物区分所有权发展而来。《物权法》将其纳入第六章“业主的建筑物区分所有权”范畴，实际上是扩展了建筑物区分所有权客体范围。因为建筑物区分所有权在初期其范围仅限于单个建筑物，如最早1804年法国民法典第664条将其定义为“一建筑物的各楼层属于不同所有人”以及1896年日本民法典第208条规定为：“数人区分一栋建筑物而各有其一部者，该建筑物及其附属物之共用部分，推定其属于业主共有”等。当前区分所有权客体范围从单体建筑发展到整个物业小区，是社会和经济发展的双重结果。进一步发展和完善区分所有权制度也是时代的需要。
由于大陆地区刚刚以法律形式明确区分所有权制度，尚处于初期阶段，有许多配套法律法规需要完善。本文在《物权法》背景下，以登记为出发点，从法律、实务等两个角度分析了物业小区区分所有权的现状，并以台湾、香港、美国等地区为鉴，提出了完善我国大陆地区物业小区区分所有权的建议。
二、比较分析区分所有权界定状况
对于物业小区区分所有权的界定，相对登记环节而言（《房屋登记办法》（2008年1月22日发布）第30条规定房屋登记发生在竣工验收之后），登记机构只应根据先前环节的界定结果（即专有和共有部分范围）将物权状态记载于登记簿之上即可。即登记环节之前区分所有权就应被明确界定。专有和共有部分具体范围究竟应该在开发建设、销售、登记哪个环节予以界定，法律对此没有明确的规定。
为保护交易安全以及维护业主基本利益，下面主要从法律、实务两个角度比较分析大陆、台湾、香港、美国等物业小区区分所有权的界定问题，以期达到借鉴和完善之目的。
1、法律上
（1）大陆地区
关于界定物业小区区分所有权的法律，以2007年《中华人民共和国物权法》为分界点，在此之前我国的法律法规中没有明确的关于物业小区区分所有权的规定，如《城市异产毗连房屋管理规定》（1989年颁布）、《城市房地产管理法》（1995年1月1日实施）、《物业管理条例》（2003年9月1日实施）等；《物权法》颁布之后，引起了现有法律体系的调整，如《房屋登记办法》（2008年7月1日实施）取代《城镇房屋所有权登记暂行办法》（2008年7月1日废止）、2008年5月6日颁发《房屋登记簿管理试行办法》。
尽管《物权法》第73条规定道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业管理用房属于业主共有，在一定程度上起到了定纷止争之作用。但何为小区内公共场所、公用设施，《物权法》并未明确界定范围或给予判断标准，其他法律亦无相关规定。而《房屋登记办法》第31条规定房地产开发企业申请初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载。在尚未明确何为公共场所、公用设施之前提下，而又要求登记机关予以登记，则必将使登记机关陷入两难境地。
（2）港、台、美
台湾、香港以及美国地区都有调节建筑物区分所有权关系的专门法律，并不是在《物权法》或《民法》中详细规定区分所有。如台湾有《公寓大厦管理条例》（2000版）、《土地登记规则》（1999版）等；香港有《建筑物管理条例》（2007修订版），其由《多层建筑物（业主法团）条例》（1970年制定）演变而来；美国有《美国统一区分所有物业产权法》，于1977年公布，至1980年全美已有12个州基本上全盘采用该法，如宾夕法尼亚州、弗吉尼亚州、华盛顿州等。
对于物业小区区分所有权界定，台湾《公寓大厦管理条例》第7条规定“社区内各巷道、防火巷弄、以及其他有固定使用方法，并属区分所有权人生活上利用上不可或缺之共享部分”不得约定专用，该部分可以视为法定共有部分；香港《建筑物管理条例》将公用部分定义为：“①建筑物的全部，但不包括在土地注册处注册的文书所指明或指定专供某一业主使用、占用或享用的部分；②外墙及承重墙、地基、柱、梁及其它结构性支承物；升降机、自动梯、升降机井及有关的机械器材和放置机械器材的地方；草地、花园及游乐场，以及任何其它康乐活动场地；游泳池、网球场、篮球场、壁球场以及包容或容纳任何运动或康乐活动设施的处所；会所、健身室、桑拿浴室以及包容健体或休憩设施的处所等，但上述文书如此指明或指定的部分除外。”美国《统一区分所有物业产权法》第2.2条规定：若设立物业小区总协议书无其他规定，专有部分范围（边界）采用最后粉刷层学说，即指专有部分范围包括墙壁、天花板、地板等境界部分表层所粉刷部分^[1]。边界之内为专有部分，边界之外为共有部分（第1.3条规定共有部分指除房屋单元以外的全部物业小区），但边界内之承重墙、承重柱、管线等维护结构安全之部分并不属于专有部分，而为专用共有部分。
从上述分析可以得出，港台以及美国等都以专门立法形式对小区共有部分列明范围（如香港）、或给予判断标准（如美国专有边界之外或台湾生活利用上之必不可少部分）。而大陆则既未给出具体范围，亦未给出判断标准，导致区分所有权界定缺乏法律依据。因此，我国法律应进一步明确物业小区区分所有权的范围或判断标准。
    2、实务上
（1）大陆地区
根据我国房屋开发过程，在土地出让环节，土地部门根据规划部门提供之规划条件进行招标拍卖或挂牌公告（依据《城乡规划法》第38条），进而将规划条件纳入土地出让合同；在规划环节，规划部门依据控制性详细规划审批开发商修建性详细规划，对符合控制性详细规划和规划条件者，核发建设工程规划许可证（依据《城乡规划法》第40条）。由此可以得出，在土地出让环节和规划环节主要涉及规划条件，规划条件只要指地块位置、使用性质、开发强度等指标（依据《城乡规划法》第38条），并不涉及物业小区区分所有权问题。
在销售环节，开发商依据《城市商品房预售管理办法》（2001修正版）和《商品房销售管理办法》（2001年6月1日实施）申请商品房预售，对符合条件者（即取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证等证件，并提交施工合同、商品房预售方案），房地产管理部门则予以颁发预售许可证。开发商在预售时向购房者出示预售许可证（依据《商品房预售管理办法》（第9条）和临时管理规约（依据《物业管理条例》（2007修订版）第23条）即可，而临时管理规约法定要求内容亦并不涉及物业小区区分所有权问题（依据《物业管理条例》第22条），因此在销售环节物业小区专有和共有部分范围仍不清晰。
故可以得出在整个开发建设环节，即土地出让环节、规划环节以及销售环节都不具有区分所有职能，而登记机关在房屋竣工验收后进行初始登记时必须对开发商申请之共有部分进行登记，因而目前在我国实际上是由登记环节承担区分所有职能，即在登记前先判断专有和共有，再予以登记。
  （2）港、台、美
在香港，开发商在楼宇预售或出售时必须与第一位购房者签订公共契约（简称公契），其依据《合约法》和《建筑物管理条例》而制定^[2]，为防止开发商制定不合理条款，损害业主权利，政府于1987年以传阅备忘录形式向全港律师楼发送一份非工业用途公契纲要，即“1987年大厦公契指引”（1987 Guidelines for Deeds of Mutual Covenant），所有公契必须符合纲要要求。公契制定后必须报“地政总署”署长核批^[3]，经登记后才具有法律效力，建筑物方可对外出售。
公契中必须含有以下条款：对“楼宇业主”、“公共地方”、“不可分割业权份数”等专业用语进行解释；列明业主的业权份数；明确界定公共部位、公共设施等^[2]，即可以归结为开发商必须按照《建筑物管理条例》和公契指引以及其他法律法规在公契中明确界定小区专有和共有部分范围，并报政府部门批准，方可对外销售；
台湾《公寓大厦管理条例》第44条规定：“公寓大厦之起造人于申请建造执照（类似于大陆建设工程规划许可证）时，应检附专有部分、共享部分标示详细图说及住户规约草约。于设计变更时亦同。公寓大厦之起造人或区分所有权人应依使用执照（以具有建造执照为申请条件之一）所记载之用途及下列测绘规定，办理建筑物所有权第一次登记。”第45条规定：“公寓大厦起造人或建筑业者，非经领得建造执照，不得办理销售”。
由此可以得出两点：一是台湾地区在登记环节前，物业小区区分所有权专有和共有部分范围已经由开发商通过图纸标示和规约草约方式予以明确，且不得违反《公寓大厦管理条例》第7条之法定共有部分规定；二是开发商办理销售以取得建造执照为前提条件，而建造执照以附有专有和共有部分详细图书及规约草约为前提条件，即开发商在销售时必须明确界定专有和共有部分范围，否则不得销售，而且应将具体界定范围纳入销售合同（根据内政部85年8月12日台(85)内地字第8580531号函补充修正之预售屋买卖契约书范本），从而对买卖双方产生法律效力。
而在美国，对于物业小区区分所有权过程界定，《统一区分所有物业产权法》只作了原则性规定，具体范围则由设立物业小区总协议书^[4]根据各个小区具体特点予以明确。该法第2.5条规定设立物业小区总协议书应包含：在法律上充分说明物业小区范围内的全部建筑物及其他构筑物的情况；说明每间房屋单元边界及房号；共有部分以及指定共有部分范围；对进一步开发权作出说明等等。即设立物业小区总协议书必须明确说明小区专有和共有部分范围，若为分期开发，则亦必须对进一步开发权作出说明。
法律同时规定开发商必须严格按照程序，编制设立物业小区总协议书（含物业小区平面图以及楼层平面图）并送交当地不动产登记机关办理登记手续后方可对外销售^[4]。且开发商在售楼时必须向购房者提供一份物业小区总协议书及其附件，凡认可或接受该文件并与开发商签订房屋买卖合同者，则在法律上成为设立物业小区总协议书的缔约方或签约方。设立物业小区总协议书随之对买卖双方产生法律约束力，开发商若擅自变更总协议书内容，则视为违约。当物业小区全部专有部分售完，设立物业小区总协议书则成为全体业主共同遵循之约定。
综观台湾、香港以及美国等地区关于物业小区区分所有权界定现状可以得出：①由开发商根据相关区分所有权法律以图纸和住户规约草案、公契、设立物业小区总协议书等方式在销售环节予以申明专有和共有部分范围，且以要约形式提供给拟购房者，即由开发商承担区分所有职能；②不动产登记机关在登记前，物业区分所有范围已经明确，而非在登记环节对物业小区专有和共有范围进行界定，有别于大陆地区现有之做法。
三、启示
结合大陆地区物业小区区分所有权界定现状以及在分析比较港台、以及美国等地区现有做法的基础上，本文认为可以从以下几个角度完善我国大陆地区物业小区区分所有权界定制度：
1、以法律形式建立判断标准
鉴于《物权法》在判断物业小区区分所有权标准上缺位，应进一步以司法解释或其他形式予以明确判断标准。对于小区内公共场所、公用设施等法定共有部分，本文建议可以参照台湾地区方法，一方面以生活上利用少之必不可少部分为业主共有；另一方面对现在可以明确生活上利用上之必不可少部分列明具体范围，如供水、供气、供电等公用设施。从而使物业小区区分所有权界定有法可依，如此可以有效防止开发商滥用其强势地位危害广大业主利益。
2、明确区分所有权界定的环节
在港台以及美国地区，均是由开发商在销售环节界定区分所有，不动产登记机构在登记时物业小区专有和共有部分已经明确界定，其主要任务则是将满足买卖双方合意之界定结果记载于登记簿之上，符合登记机构之根本职能在于公示物权状态，以维护交易安全^[5]。而大陆地区开发商在销售环节并未对专有和共有进行明确说明，致使登记机构在登记时专有和共有范围并不明确，在登记环节必须先行区分，再予以登记，由于缺乏法律依据和买卖双方合意，导致登记机构在登记专有和共有部分时承担“裁判员”角色，一方面削弱登记机构发挥其公示物权之根本职能，影响我国不动产登记制度健康发展；另一方面亦加重其风险责任。故本文建议可以根据港台以及美国地区经验，要求开发商在销售前依法申明物业小区专有和共有部分范围，作为要约一部分提供给拟购房者，其若接受要约则合同成立。登记机构则只需根据买卖双方合意直接对专有和共有部分进行登记。
    3、加强信息披露
业主相对于开发商而言处于弱势地位，开发商出于利益最大化目的必将利用“信息不对称”侵害业主利益，如开发商将共有部分擅自出租或擅自更改规划，而信息披露是消除信息不对称之最有效方法^[4]，故政府应加强信息披露：一是在销售前要求开发商申明所有物业产权归属；二是若是分期开发，则应就进一步开发权作出说明，特别是对于小区配套设施。并且开发商所有披露之信息应视为要约的组成部分，一旦合同成立，若开发商擅自更改所作出之承诺，则归于违约处理。
4、提升临时管理规约的法律效力
不管是台湾住户规约草约、香港公契、抑或美国设立物业小区总协议书，其皆可以视为临时管理规约，或为临时管理规约的重要组成部分，在后续阶段都将成为全体业主共同遵循之规约，而其在前期皆承担定义专有和共有范围之功能，而大陆地区临时管理规约在明确界定小区专有和共有部分问题上则显示缺位（依据《物业管理办法》（2007修正版）第22条），故本文建议临时管理规约中应明确单个业主专有部分以外的，属于多个或全体业主共同所有或使用的房屋、空间、场地及相关设施设备，在房屋销售预售时一并提交给购房者。从而使《物权法》、《房屋登记办法》与《物业管理条例》之间形成完整的法律链条，促使其各自有效地发挥法律效力，以使业主权利得到法律客观公正的保护。
 
 
参考文献：
1. 聂其龙. 论建筑物区分所有权[D]. 吉林：吉林大学，2007
2. 高福平等. 房地产法新论[M]. 北京：中国法制出版社，2000
3. 李云亮. 政府指导的权利边界[J]. 现代物业，2007（15）：37-39
4. 周树基. 美国物业产权制度与物业管理[M].北京大学出版社，2005
5. 丁军民. 不动产登记制度[D].北京：中国政法大学，2007