摘要：随着行政自由裁量作为一种行政方式的广泛运用，其“自由性”和“封闭性”所隐含的弊端也显现出来。为了提高裁量水准，行政权以自我约束的方式限定裁量空间的制度形式，也即行政裁量基准制度，成为一个大的发展趋势，但是两者究竟如何运作才能保证行政价值的最大实现，仍然是摆在我们面前的巨大问题，笔者欲通过对两者深层次，即对立与统一关系的分析来寻找答案。

　　关键词：行政裁量基准 自由裁量 合作 对抗

　　“有许多事情，并非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”[①]“法治要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”[②]“政府离开了裁量权就无法运作……裁量权不可避免地存在于各级政府各个行政机关之中。”[③]然而由于理性的有限性，我们也必须承认行政机关及其工作人员的裁量性，法治的理念要求对行政裁量权的合理约束，发挥其应有的作用。在约束行政裁量，防止行政恣意的制度建设方面有以下几种走向：一种走向是在行政诉讼中，由司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查。这一思路比较符合权力制衡的法治理念。另一种趋势便是加强程序立法，提高行政行为的透明度，建立公开、公平、统一的行政程序，促使行政行为程序化。第三种走向是遵循行政先例，作为拘束裁量权运用的方法在国外的法院判例中经常可以见到。第四种走向是行政权以自我约束的方式限定裁量空间的制度形式，建立对行政裁量的法解释约束机制，“在法律解释方面急需对自由裁量的定性或定量解释。应当将法规中有关自由裁量的部分形成一个解释细则。这样既便于行政行为的操作，又防止滥用职权。”[④]

　　关于对自由裁量的控制，理应是多角度全方位的，但是我们也应该认识到羁束是有重点的。司法审查更多地是一种事后规制，且进入诉讼阶段的行政裁量也只是少数。而加强自由裁量的程序建设是对自由裁量运行中的控制，加之自由裁量权行使的程序规则的复杂性和多样性，也很难实现对自由裁量权的良性制约。由于先例制度天然与我国法律体系不相匹配，亦无法构建。所以我认为第四种走向是比较合理且具有巨大实际效用的拘束手段，其对自由裁量权运用的法律规范加以优化，从根本上细化了裁量的标准，对自由裁量幅度进行分档和设限，压缩自由裁量的空间，这是自由裁量权运行前的控制。本文便是想通过对行政裁量基准与自由裁量关系的分析，从而获得两种制度良性互动的最佳模型，略陈管见。

　　一、自由裁量权的定义及必然性

　　(一)自由裁量权的定义

　　对行政裁量权研究最早的应是德国学者玛雅，他认为行政裁量是指行政主体及其职员根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解做出判断和处置的方式、方法或者形态。

　　英国《牛津法律大辞典》对裁量权的定义为“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之。”[⑤]

　　王名扬在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[⑥]

　　罗豪才在其主编的《行政法学》中对自由裁量权的定义是：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。”[⑦]

　　方世荣先生在其主编的《行政法和行政诉讼法学》中的定义为：“所谓行政自由裁量权，是指行政机关在法定的范围和幅度内，自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力。”[⑧]

　　英美法系与大陆法系虽然对自由裁量权的界定存有争议，但本人认为自由裁量权的权能范围应当包括对不确定法律概念的适用，因为德日单独列出不确定法律概念是因为其法律制度要求行政机关对此类概念的适用要接受法院的审查，从而限制行政权力的滥用，而我国的制度设计不会引发这样的问题。我们从以上的诸多定义中可以将自由裁量权的适用范围或者说权属内容简单地概括为三方面：第一，对不确定法律概念的界定;第二，行政行为的作为与不作为;第三，在可供裁量的范围内选择如何作为。这样的概括同样也来自对法律条文的实证分析。如《渔港水域交通安全管理条例》[⑨]第二十一条第三项规定“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的，”可予警告或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量的标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的裁量权。这是对不确定法律概念界定的体现。又如《海关法》[⑩]三十条第三款：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”在此处，海关不仅对处理方式有选择权，而且“可以”也表明允许海关作为或不作为。再如《食品卫生法》[11]第四十七条规定违反本法规定，食品生产经营人员未取得健康证明而从事食品生产经营的，或者对患有疾病不得接触直接入口食品的生产经营人员，不按规定调离的，责令改正，可以处以五千元以下的罚款。这里“五千元以下的罚款”显然给了行政机关很大的选择权。

　　我认为在这三项权能中，不确定法律概念的解释以及对其他法律概念的正确理解是作出行政行为的前提，决定作为与不作为是桥梁，虽然在大多数情况下行政机关工作人员会为了本部门的利益以及工作的要求而基于“使命感”采取作为的方式，但是不能排除工作人员基于贿赂、人情、懒惰等原因而一概不作为，而在裁量范围内选择作为的方式才是自由裁量权的真正行使。

　　(二)自由裁量权的必然性

　　二十世纪以前，欧美发达国家的政府职能主要是对内维持秩序，裁量权被认为是专断权利的集中体现而被完全否定。但随着工业革命，城市化的大规模展开，社会管理事务的不断扩大，政府职能相应扩大。为了推动行政权力的有效行使，立法机关在授予行政机关广泛权利的同时，也往往赋予行政机关在政策选择、行为方式方面广泛的自由裁量权。一般认为，行政过程中自由裁量权因素最为明显的表现乃是由于某种具体、明确的法律规则的缺乏，致使行政机关及其官员合法地获得某种根据其判断与斟酌而做出决定的权力。“……自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量的法，那它又是什么呢?”[12]显然，自由裁量权是现代法治所不可缺少的，对其必然性的分析旨在说明：对于自由裁量权在运行中所产生的问题，只能对自由裁量权进行合理的限制，而不能否定它的存在，甚至完全抹杀这一制度存在的价值。

　　二、行政裁量基准的定义、表现形式及内容、国外关于裁量基准的制度概况

　　(一)行政裁量基准的定义

　　由于裁量基准制度的复杂性，学界对其定义也呈现出多元化的状态。目前从事这一领域研究的专家主要有罗豪才、姜明安、江必新、袁曙宏、青锋等人，其中我比较认同朱新力关于行政裁量基准性质的观点，即“裁量基准是不是法?法必须是能创造权利义务的，司法能统一适用的。裁量基准是什么，除非指导性裁量基准，其他的裁量性基准是‘硬法’，内部规则的外部化效果，它不是标准意义上的国家制定法，它是通过平等对待原则、信赖保护原则、惯例原则等桥梁转化成法根据的。”[13]从而我对行政裁量基准作出一个简单的定义：行政裁量权基准是指行政机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则。

　　(二)行政裁量基准的表现形式及内容

　　行政裁量基准一般表现为基层行政机关根据行政法规作出的关于某一行政领域的裁量基准，而且多是关于各行政领域奖惩制度的细化。如《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》、《深圳市公安局治安分局关于办理治安案件的自由裁量基准制度》等。关于其内容，尽管表述方式具有多样性，但可以简单地概括为对裁量幅度很大的行政行为进行的合理细化，使其适用更加方便直接。如《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》[14]中对于发生食物中毒事故或食源性疾患的规定：“行政处罚的裁量范围：予以责令停止生产经营等以外，有违法所得的按法律规定的相应倍数加处罚款。违法所得不能确定或无的，在法定额度内，按中毒(或疾患)的人数及危害程度决定加处罚款的额度，直至法定额度为止。”

　　中毒(疾患)人数

　　10人以下

　　11人至30人

　　31人至100人

　　101人以上或 者人员死亡的

　　额度

　　违法所得的1-5倍罚款;无违法所得的，罚款1000-10000元

　　违法所得的2-5倍罚款;无违法所得的，罚款5000-30000元

　　违法所得的3-5倍罚款;无违法所得的，罚款20000-50000元

　　违法所得的4-5倍罚款，无违法所得的，罚款30000-50000元

　　这一规定便是对《食品卫生法》第九条、三十九条第一款以及《食品卫生行政处罚办法》第九条的细化。再如《深圳市公安局治安分局关于办理治安案件的自由裁量基准制度》[15]就赌博案件来说，治安分局根据赌博的方式(参赌、招赌或为赌博提供条件)，赌资(200元以下、200元以上2000元以下、2000元以上5000元以下和5000元以上)，赌博的性质(亲朋间带有娱乐性质的赌博、不相识人之间的赌博、聚众赌博)，参与赌博的次数(初次、多次、以赌为业)等不同情况，分别予以相应的警告、罚款、拘留、报送劳动教养及追究刑事责任等五种处理方式。

　　(三)国外关于行政裁量基准的制度概况

　　通过法解释的方法确定裁量基准以拘束裁量权，在国外较为常见。在法国称为“指示制度”，这种指示是上级行政机关对行使行政裁量权制定的指导标准，一般不具有强制力。当事人虽不能直接对指示提起诉讼，但可以在对适用指示而作出的行为提起的诉讼中以不合法作为抗辩理由，当然也可以以案件不应当或为公共利益而要求法院认定不能适用指示规定的标准。“通过指示制度，行政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来，每个案件必须同时考虑普遍适用的标准和本案的特殊情况，行政机关具有很大的灵活性。但是这种灵活性不会导致行政机关的专横。”[16]在德国和日本，除法规命令外，行政规则中的解释基准、裁量基准也是以解释的方法、条文规范的方式将行政机关对法律规范的解释定型化，意在拘束行政机关。英美学者则只是对这样的规则做了列举。

　　三、行政裁量权和自由裁量权的关系

　　行政裁量权和自由裁量权的关系首先是合作,“在民主法治国家、社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉。这是任何类型公共行政的一个不成文的基本原则”。“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念，是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则。”[17]自由裁量权形成的原因便是要促进行政目的，即公共利益的实现，而在此过程中它又极易遭到滥用，为了规范自由裁量权的行使而创设的裁量基准制度貌似对其产生了否定作用，但实际上二者具有共同的价值归属，即促进公共利益。从两项制度的运行模式上我们也可以知道两者不是简单地激烈对抗，否则我们认为不可消除的自由裁量权便有不复存在的危险。在对其作价值分析之外，我们从行政权对裁量基准制度的偏好也能找到相同的答案。如果说裁量基准对广泛的自由裁量单单只是限制的话，那么行政机关对相关制度的积极推动无论如何是无法解释的，因为对行政机关而言，这一制度能够降低行政风险，规避行政诉讼。

　　然而，行政裁量权和自由裁量权的关系又是对抗的，如人们所直接感知的一样。因为行政裁量基准设立的初衷便是要对自由裁量权加以拘束，防止其恣意，因此对抗是显而易见的。但是进行深入的分析，我们可以发现，这种对抗不是全面、彻底的对抗：一方面，自由裁量的权能范围包括三项，而行政裁量基准一般只包括对有裁量幅度的行政行为加以细化和限制这一部分，对不明确法律概念的解释也只是和对有裁量幅度的行政行为加以细化一样使法规更方便适用，但是对于作为与不作为的选择却鲜有涉及，这样，即便裁量基准对是否作为作出了刚性的规定，实务中工作人员仍然有通过自由裁量而选择不作为的权利。对于自由裁量权的桥梁，裁量基准一般无法作出确定的表述，对于工作人员的适用更是难以控制和监督。另一方面我们要明确，裁量基准并不是要使自由裁量归于消灭，只是通过细化，让行政权的行使更加科学，更有利于行政目的的实现。

　　或许我们可以将这种关系称为通过有限对抗实现的合作也尚无不可。

　　四、行政裁量基准与自由裁量的平衡点

　　我们从行政裁量基准与自由裁量的关系中不难发现，两者有相同的价值目标，但必须通过适当的对抗来实现。如何做到羁束得当、裁量有度，是行政法制建设的一个重要课题。裁量基准过大，起不到规范自由裁量权的效果，过小则不利于行政目的的实现，使行政机关畏手畏脚。那么两者的平衡点或者说考量行政裁量基准制定的是否符合与自由裁量权互相作用以实现行政效率最大化的标准是什么呢?我认为需要把握以下几项原则：

　　第一：合法原则。其一，制定裁量基准应当在上位法的裁量范围之内，符合其立法目的和法律精神。一般认为，通过解释立法目的，有助于行政机关及其工作人员更好地理解行政法规范，合理地运用裁量权。[18]其二，制定的程序上要保证民主、公开，比如接受同级人大的监督并报上级人民政府备案。

　　第二：民主原则。在裁量基准的制定过程中，要保证社会公众的广泛参与，尤其要确保行政机关工作人员和潜在的行政相对人的意见得以顺畅地表达和广泛地体现。

　　第三：合理原则。主要表现为规范的制定要符合当地的经济发展水平，还要以政策的、专门技术的知识与经验为基点。不确定法律概念的预留主要是因为行政机关可以依赖自己对政策考量的合理性以及自己独特的专业知识和经验，以此作出的行政裁量基准必须结合这些内容，才会使裁量适度。[19]同时必须建立在正当考虑的基础上并符合情理。所谓正当考虑，是指行政机关在作出行政行为时，对于相关因素应当考虑，对于不相关的因素应当排除，这里的情理，是指事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。[20]此外，裁量基准的制定必须保持一定的连续性，使其做出的行政裁量基准具有可预见性。如果裁量基准的制定与公众的合理期待相差甚远，就可能出现不公正的裁量行为。

　　第四：符合制定法律规范的一般原则。如语义明确、逻辑严密等要求。

　　以上仅是关于制定行政裁量基准的几项原则性的要求，真正的订立还有很多因素需要考量，加之裁量基准制度本身也是处于初期阶段，尚无太多经验可以参考。实践证明，通过合法而合理的裁量，对于准确适用行政法规范，保障裁量权合理使用，将有极大地促进作用。也唯有这样，方可使规则及其蕴含的原则、精神得以真正实现。同时，这对于增强行政的灵活性和应对能力，提高行政效能，实现行政的羁束性和裁量性的统一也具有重要的意义。所以，行政裁量基准制度有必要得到关注，不断推动其成熟与壮大。

　　参考文献：

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　　[3] Kenneth Culp Davis,& Richard J. Pierce,Administrative Law Treatise[M]. Vol. Ⅲ,little,Brown and Company,3 rd Edition,1994.

　　[4] 杨福星.自由裁量权及其在技术监督行政行为中的适用[J].技术监督纵横，1998(5).

　　[5] [英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典(中译本)[M].上海:光明日报出社,1985.

　　[6] 王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社，1996.

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　　[8] 方世荣.行政法和行政诉讼法学[M].北京:人民法院出版社,中国人民公安大学出版社，2003.

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　　[10]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989.

　　[11] [德]汉斯· J·沃尔夫等著, 高家伟译.行政法[M](第一卷).北京:商务印书馆, 2002.

　　[12] see Bernard Schwartz ,Administrative Law[M],3rd edition,Little, Brown and Company,1991.

　　[13]参见阮景华.“自由裁量”应用初探[J].珠江水运，1999(3).

　　[14]参见罗明通、林惠瑜.英国行政法上合理原则应用与裁量之控制[M].台北:群彦图书股份有限公司，1995.

　　* 张 锐，男，山西临汾人，辽宁师范大学法学院。

　　[①] [英] 洛克著，叶启芳等译：《政府论》(下篇)，99页，北京，商务印书馆，1964.

　　[②] [英] H.W.R .韦德著，徐炳译：《行政法》，55页，北京，中国大百科全书出版社，1997.

　　[③] Kenneth Culp Davis,& Richard J. Pierce,Administrative Law Treatise, Vol. Ⅲ,little,Brown and Company,3 rd Edition,1994,p.97.

　　[④] 杨福星：《自由裁量权及其在技术监督行政行为中的适用》，载《技术监督纵横》，1998(5).

　　[⑤] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》(中译本)，261页，上海，光明日报出版社，1985.

　　[⑥] 王名扬：《.美国行政法》,.28页，北京,中国法制出版社，1996.

　　[⑦] 罗豪才：《行政法学》，23页，北京，北京大学出版社，2001.

　　[⑧] 方世荣：《行政法和行政诉讼法学》，55页，北京，人民法院出版社，中国人民公安大学出版社，2003.

　　[⑨]1989年5月5日国务院第四十次常务会议通过,本条例自1989年8月1日起施行。

　　[⑩] 1987年1月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过。根据2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》修正。

　　[11] 1995年10月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，1995年10月30日中华人民共和国主席令第五十九号公布，自1995年10月30日起施行。

　　[12] [美]伯纳德·施瓦茨著,徐炳译:《行政法》,566页,北京,群众出版社,1986.

　　[13] 北京大学软法研究中心主办的“行政裁量基准制度”研讨会会议记录。

　　[14] http://www.ywwsj.gov.cn/021_1/02/02/200810/t20081016_149732.html ，2010年6月1日访问。

　　[15] http://www.acla.org.cn/pages/2004-7-16/s22644.html, 2010年5月31日访问。

　　[16] 王名扬:《法国行政法》,183页,北京,中国政法大学出版社,1989.

　　[17] [德]汉斯· J·沃尔夫等著, 高家伟译:《行政法》(第一卷),323、324页,北京,商务印书馆, 2002.

　　[18] see Bernard Schwartz ,Administrative Law,3rd edition,Little, Brown and Company,1991,pp45-46.

　　[19] 参见阮景华：《“自由裁量”应用初探》，载《珠江水运》，1999(3).

　　[20] 参见罗明通、林惠瑜：《英国行政法上合理原则应用与裁量之控制》，46-50页，台北，群彦图书股份有限公司，1995.