摘要：法官在社会中扮演着重要的角色，直接适用法律，并决定着案件审理的发展方向。法官的良心即法官的正义感、责任感对于法官审理案件有决定性的指导作用，影响法官对于案件的判断，并对法官的判决作出道德的约束。随着社会的发展，社会冲突不断加剧，法律的制定与法律的适用之间有时会产生差异。基于此，在法律的框架下，有必要提出相应解决策略，使法官的良心能够为法律的正义保驾护航，成为法律最后的守护者。

　　关键词：法官;法官良心;法律适用;道德约束

　　古罗马史学家西塞罗曾说：对于道德的实践来说，最好的观众就是人们自己的良心。[1]法官良心就是法官的正义感、责任、公道之心和公正意识。在现实案件中由于法律本身的特殊性和法官在适用法律时的独特性，法官的良心成为法律外左右法官断案的重要因素。随着社会的发展，社会冲突不断加剧，法官的作用愈显突出。由此，法官本身在适法中的角色分析，法官的良心在审理案件中的作用，以及在良心与法律发生冲突时如何做出选择等都将成为我们思考的问题。

　　一、法官良心在审理案件时的重要作用

　　(一)法官在审理案件的重要作用

　　有的学者认为法官仅需按照法律断案，似技术工人那样按照程序行使权力。武汉大学教授发明了“电脑量刑”机器，更是引发了机器能否取代法官行使自由量刑，发挥逻辑推理等作用的争论。[2]将法律程序化、系统化显然有利于法律的公开与透明，也有利于杜绝暗箱操作等违法行为，但是这同时也否定了法官本身在行使审判权的能动性。法律是一种规则体系，同时也是一种意义体系。“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”[3]法治的实现离不开人的因素。法律不仅仅需要与善政同时行使，更应该由善于行使法律的人来适用法律，这样才能使法律发挥真正的作用。虽然我们在生活中常称现代社会形成的是“法治”，而非“人治”。但是对这种法治理念理解的前提是：法律是自然的，像其他自然规律一样，法律是社会中的固有部分，社会必须尊重法律的运行。然而，这一前提预设面临的难题是：法律不同于其他自然规律，它要求用人的努力来维持其存在，而其他自然规律则不依赖于人而独立存在。法律，非人创造则不能诞生，非人实施则不能运行。正如著名社会学家费孝通所言：“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上任何人的关系是依据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”[4]法律规则不会在那里自动地适用于案子，法之所以为“活法”，正是源于其意义的释放。法律适用是一个“法之意义”释放和加工的过程。在现代法治国家，法律意义的释放主体是法官，因此霍姆斯称法律为“对法官实际上将要做什么的预测”。[5]如果我们承认个案对于规则的特殊性，那么我们也必须承认法官的个人价值立场及见解在其判决形成过程中的重要性。并且，由于法律的滞后性和社会需要的矛盾日益突出以及能动主义司法的勃兴大势所趋，无论是英美法系法官本身解释法律，法官造法的行为，还是大陆法系法官纠问制突出法官的地位，都表明在审判过程中法官的重要作用，这一点不可忽视。

　　(二)良心对于法官的影响

　　在审理案件中，法官能否摒弃自己的主观见解，能否在法律的框架下用公平正义的方式做出判决，法官的良心起到至关重要的作用。黑格尔在其著作中对于市民社会的原则有过这样的论述：具体的人作为特殊的人本身就是目的……每一个特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的，所以每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件地通过普遍性的形式的中介，而肯定自己的满足。[6]在他看来，社会中的每个人都有满足自己的利益需要的要求，即每个社会主体均为理性的“经济人”，都需要使自己的利益最大化。因此，不可否认，法官在断案中也要受到各种非相关因素的影响，如法官本人的个性、信仰、出身等。这些因素在不同程度上影响了法官的判决。英国社会学家西库雷尔对青少年犯罪的实地研究即证明了这一点。西库雷尔经过大量的实地观察注意到：一个犯罪分子的讲话声调、手势、服装等等往往会使警官或审判员认为他是“蔑视政府”或“态度恶劣”。同时他还注意到：审判官通常是靠档案材料(如家庭背景、社会关系、学校成绩、以前是否进过警察局等)对犯罪分子的性格和动机进行推断，并做出“屡教不改”、“天生罪犯”之类的判断。通过四年多的实地观察，西库雷尔得出结论说：罪行程度和罪犯类型并没有客观的判断标准，它们是受人的固有观念和思维框架影响的。[7] “时代的需要，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，无论是公开宣称的还是无意识的，甚至是法官以及他的同事们共同的偏见，都比在确定人民应当遵守的规则时所采用的三段论起的作用大。”[8]不能否认，人性对于每个人的影响是不可忽视的，但是由于法官职业的特殊性，我们只能寄希望于法官的良心以及由良心所引发的正义感。当一个案件对于法官自身利益产生影响或是处在外来干涉等其他原因时，唯一决定法官判决的只能是法官的良心。“故公平者，听之衡也;中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。偏党而无轻，听之辟也。”[9]“法律只有掌握在富有正义感的法官手里，法律面前一律平等的原则才能清晰可见，公平正义才能人人共享，罪恶才能得以停步，矛盾才能得以化解，社会才能得以和谐，法律才能成为现实中的法律，成为事实公正的度量衡。”[10]只有法官心存正义，公正无偏，用良心办案，法官本身才能称之为公正;只有法官公正无私，法律中的最高保护精神才能得到彰显，社会秩序才能得到安定和发展。

　　法官在审理案件中占据重要的地位，法官运用法律直接影响着案件的发展方向。法官的良心是法官运用法律的约束，对于法官的价值判断有重要的指导作用。根据三段论的逻辑，良心对于法官审理案件的影响之重大的结论得出也是不言而喻的了。

　　二、法官良心对于法律适用的影响

　　先引两个案例。广东某地一姓董的法官在审理债务纠纷案时，被告(一老年夫妇)称原告出示的借条系用暴力威胁的方式逼迫他们写下欠被告一万元。被告因无法拿出该法官要求的证据，又无力偿还债务，继而双双服毒身亡于法院门前。事后，经公安侦查该借条确系胁迫所为。董法官因此被以玩忽职守罪起诉，判决结果尚不得知。董法官曾为自己辩护称其完全按民事诉讼法的举证责任原则所为，履行了职责，不构成玩忽职守。但其辩护似乎输给了舆论和良心。[11]另一案件是李萍、龚念诉五月花公司人身损害赔偿纠纷案。[12]原告李萍、龚念夫妇带8岁的儿子龚硕皓到被告五月花饮食公司经营的五月花餐厅就餐。就餐过程中，临近包房突然发生爆炸，导致龚硕皓经抢救无效死亡，李萍做左上肢截肢术及脾切除术，为二级残疾，龚念轻度擦伤。后查明该爆炸系服务员为临近包房顾客开启伪装成“五粮液酒”盒的爆炸所致。该爆炸物是当时在包房内就餐的一名医生收受并带进包房的礼物。制造爆炸物并伪装成酒盒送给医生的黎时康是一名农民，该犯虽已被抓获，但无赔偿能力。原告只能起诉五月花公司要求赔偿各项费用403万元。该案的特别之处在于：爆炸物的制造者若有能力赔偿，则法官有现成的法律依据援引下判，但其无赔偿能力，严格按照法律的规定，因该酒不属于餐厅所卖商品，餐厅不承担买卖合同关系，不为侵权承担责任，因而原告在现有的法律范围内无法获得赔偿，面临无任何经济补偿的悲惨境地。但是，法官出于对原告和被告地位上不平等考虑，援引民法通则第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”之规定，判令被告给原告补偿30万元，使原告的权利得到救济，体现了法官的社会责任感与法律的公正，得到社会上舆论的一致好评。在此不想对董法官的做法是否合乎法律要求进行论证，只想考虑其做判决的出发点即法官的良心因素。两个近似无法获得有利于原告证据的案例，法官做出不同的判决，得到不同的结果，其原因不言而喻：法官的良心。法官的良心并不意味着法官要僭越职责，在不公正的领域内滥用法律，法官的良心只是让法官在同等的条件下，更多的考虑到弱势群体的利益，在法律框架下极尽法律的补偿机制，让法律上的正义与事实上的正义达到有机结合。“如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官便是这道防线的守门人。”[13]在这里，不如认为，法官的良心是社会正义的最后一道防线，法律最后的守护者。在公正与法律出现问题时用良心为法律保驾护航，用良心演绎公正，为当事人寻找更有利的法律判决依据，而非草率的拒绝。

　　(一)法官的良心决定法官断案的态度

　　法官的良心是个人对自己行为进行善恶评价和批判的重要标准。德国法社会学创始人爱尔维希认为，法官的人格是法律正义的最终保障。[14]在司法裁量过程中，正义感促使法官对所有相关的材料都必须审慎地进行整理、筛选和检视，也许这一切不足以影响案件的最终判决，但是却迫使法官必须使自己的判决免于任何可能的错误。所以，柏拉图主张，一个好的法官一定不是年轻人，而是年纪大的人，因为只有年纪大的人才懂得正义是怎么回事。[15]固然，这表明法官的年龄阅历对于审案的影响，但从另一个角度看这也表现出一般与年龄相关的正义感即法官的良心的重要性。

　　(二)法官的良心决定了法官断案的适用法律标准

　　亚里士多德说：“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”法律规则的普遍性、明确性、连续性的特点在很大程度上限制、对抗着混乱和无序。但是对于法律的适用上出于对法律的尊重和法律适用的实际空间的考虑出发，法官拥有一定的自由裁量权，如对于“可以从轻或减轻”中可以的适用范围等，这都属于法律范围之外的软性规定。“正如人们所知，社会生活中的秩序所关注的是建立人类行动或行为的模式，而且只有使今天的行为等同于昨天的行为，才能确定起这种模式。如果法律对频繁且杂乱的变化不能起制动作用的话，那么其结果便是混乱不堪，因为无人能够预知明天所将出现的信息与事件。”[16]法官的良心或是由良心产生的正义感便是法官维护法律正义，保持统一标准，使用同一规则的重要驱动器。的确，法官即便在其自由心证中不使用统一标准或是冷漠断案，也无相应《法官法》对其加以追究，但是法官的良心会时刻监督其隐蔽行为，这种良心是一种公正的问心无愧，也是一种对法律信仰和作为人对当事人保持一份同情心的血性。

　　(三)法官的良心决定了人民对法律信仰和法律的发展方向

　　“就正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”[17]法官作为法律的操作者对内传达着人民的需要和社会变迁对法律要求的呼声，对外表现着将法律由书面的无形转换为有形的行为的作用。柏拉图认为：“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的管理去执行那些制定得良好的法律，那么这些法律的价值便被剥夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政治破坏和恶性也会从中滋长。”[18]因为法官不仅仅代表着法官本身，他更代表其背后神圣的法律规定和法律制度。当人民因为对某法官丧失良心的草率判案失去信心时，同时失去的也是对社会公正的信心，其结果不堪设想。因此对于社会上广泛争议的“脱法袍女法官驳斥当事人”事件，[19]笔者的观点是应当在违反相应法庭制度的批评外为其鼓掌，因为这代表了法官的良心，向民众传达了一种法官的正义心和同民众相同的判断标准，同时也是对于败诉者良心上的支持与抚慰。这种以民为主，尊重人民意愿的法律理念必将影响法律的制定与执行，并终将影响法律的发展方向。

　　三、法官良心与法律适用冲突的解决策略

　　英国哲学家休谟认为：“正义只是起源于人的自私和有限的慷慨、以及自然为人类需要所准备的稀少供应。”[20]就法官的良心而言，与其他人相同，自私是主要的，慷慨是有限的。要求每个法官都有良心是不现实的，但是可以通过调整法官所处的约束机制(正义法则)对法官的自私和有限的慷慨与稀缺资源(利益)进行调解，使得弃恶扬善成为人民明智的选择，“恶”被抑制，“善”自然被表现出来。因此，改变现有的法律体系和法律条文，使得法律与法官的良心在更大程度上得到重合或是融合是解决矛盾的重要方法。在电影《流浪者》中有一经典对白：“法律不承认良心，良心也不承认法律。”在笔者看来，良心与法律并不矛盾，因为只有适应人民良心的法律才能获得更多的活力，才能具有生命力，因此，法律与良心之间的冲突只是处于法律滞后性的暂时的状态，随着法律的发展必将得到解决。

　　至于现存的法律与良心之间的抉择问题，笔者赞同采取在法律范围内用良心尽力寻找法律的疏漏之处，为当事人寻求利益。在法律与良心两难时采取“香蕉皮”理论。[21]当难以确定业主是否该对顾客滑倒承担责任时，法官应当看一看香蕉皮里层的颜色，如果已经发黑，就说明已经被丢到地上很久了，业主本有足够的时间及时发现并把它丢入垃圾箱，以免客人滑倒受伤，业主没发现就存在过失，就要承担责任;如果香蕉皮还是白的，就说明刚刚被丢下不久，业主不可能立即注意，因此就不必承担责任。由客观物体的现状决定法律判决的发展方向，通过将法官的良心抉择客观化，用客观物质决定主观情绪，是法官适法的主观活动得以用客观物质限制，从而达到正义的最终目标。

　　无论在中国还是在外国均有很多优秀的法官，用充满良心的正义感为当事人的合法利益寻求奔波，用其智慧为法律和良心之间寻找到一个最为契合的平衡点。一身正气，不辱使命，不因强权的威逼而踟蹰;明察秋毫，不怨不纵，不因世俗的喧嚣而彷徨。法官是法律的最后一道防线，法官的良心是法律最后的守护者，当法官失去了良心时，社会的公平不再，正义不再，法律的尊严也将失去颜色。是法官就应当拥有法官的魂魄，是法官就当有法官的良心，守住法律最后一道门!

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