摘要：清末以来的中国民事立法继承了法国和日本的传统，强调抵押权的附随性，抵押权不得离债权而流转。而在民国初年的民事实践中，存在抵押权脱离原债权而单独流转的转押习惯，其通常表现形式是抵押契据的转押。当时的大理院不仅承认转押习惯的合法性，而且在司法审判中确定了转押的若干规则。民国转押习惯和相关司法判例，为今天的抵押权问题提供了理论思考的线索。

　　关键词：民国 转押 习惯 司法

　　在国有银行基本垄断商业借贷业务的情况下，抵押权的流转问题似乎不是一个值得深思的问题，作为抵押权人的国有银行在条件成熟时通过拍卖途径实现抵押权，或者因为债务人还债而使抵押权消灭。在强大的国家财力后盾支持下，国有银行资金源源不断，即使出现经营危机时也由国家承担不利后果，一般不必考虑转移抵押权。但在借贷主体多元化的背景下，除了民营银行与国有银行一争高下外，一般企业也拥有了出借金钱的合法权利，从而使得普通企业能够成为抵押权人。那么，企业作为抵押权人在面临资金周转的困境时，是否可以将抵押权转抵押从而获得贷款呢?民国初年的民间契约实践中，存在抵押权脱离原债权而单独流转的转押习惯，大理院也在司法审判中确立了若干关于转押的法律规则。对转押习惯和相关司法判例进行整理研究，有助于我们思考今天的抵押权流转问题。由于目前学术界还没有对此问题进行研究，笔者运用民国大理院判例、民国习惯调查等资料对这一时期的民间转押习惯以及官方的司法引导进行梳理，并对其历史作用以及对当今社会的借鉴意义稍作探讨，以期抛砖引玉。 一、民初转押习惯及其合法性在大陆法系各国，由于对担保物权的特性认识不同，因而关于抵押权流转问题的规定也很不相同。在法国，从《拿破仑民法典》开始，就确立了担保物权附随性理论，该理论强调担保物权的设立以被担保债权的存在为前提，并随被担保债权的变化而变化，随被担保债权的消灭而消灭。而德国是一个承认担保物权独立性的国家，因此德国法上的抵押权与法国法上的抵押权有很大的不同，其抵押分为流通抵押和保全抵押两种，保全抵押只能随主债权的移转而移转，不得与主债权相分离而单独转让，或者供作其他债权担保。在流通抵押中，抵押权脱离主债权单独转移则被视为有效。日本起初接受了法国的担保物权附随性理论，不允许抵押权的单独转让和转抵押，直到1973年日本修改民法典时才有了变化，允许抵押权单独移转。[1]近代中国法律改革时，立法者接受了法国、日本的传统，从《大清民律草案》开始，每次民事立法都强调抵押权的附随性，如《大清民律草案》第1162条规定：“抵押权，不得离债权而为让与，或为他债权之担保。”[2]不过，《大清民律草案》中，除了规定抵押权之外，还专门规定了土地债务，在一定程度上承认抵押权的独立性。而到《民国民律草案》和《中华民国民法》中，土地债务因不符合中国的国情而被删除，抵押权的附随性理论占据了绝对的统治地位。

　　但在民国初年，抵押权脱离原债权而单独流转的习惯在一些地区是存在的，如贵州省的习惯：“债务人对于债权人设定抵押权，债权人因自己负有第三人之债务，得于无害于债务人之限度内，以抵押物转押于第三人，移作自己债务之担保。”[3]对于不动产抵押而言，其一般表现形式抵押契据的转押。贵州的资料没有明言，而另一些地区的资料则明确指出转押的直接经手物是契据。如直隶省清苑县，“甲以契押与乙，乙转押与丙，丙对甲有偿还请求权”。[4]热河经棚、林西等县则是：“甲借乙钱，甲以契据作押，嗣乙因需用甚急，以甲所押之契据转抵与丙，甲当时亦未知情，后乙远出未归或死亡，丙不能以甲之契据向甲索账。”[5]直隶与热河的具体规则虽不相同，却都有转押契约作为借贷担保的做法。经鹏、林西二县对转押有一定的限制，不通过前抵押权人，后抵押权人是不能向债务人提出偿债要求的，这实际上是倾向于否定转押。不过，该习惯似乎暗含着另一层意思，即如果前抵押权人在场的情况下，后抵押权人可以向债务人要求偿还债务。而清苑县则是绝对承认转押，后抵押权人可以不经前抵押权人而持抵押契据直接向抵押人提出偿还债务的请求，这很类似于德国的流通抵押的转让。只不过，德国的流通抵押的转让是“不要式的合意+抵押证券的交付”，[6]而清苑的转押则是“前后抵押权人之间的合意+抵押契据的交付”。

　　既然民间实践中允许转押的存在，那么因转押而产生各种纠纷就是很正常的事情，在司法审判过程中，各级审判机关不可避免地遇到了各种转押案件。而大理院作为最高司法审判机关，则通过对转押案件的审理，就转押问题形成了若干规则。

　　在关于转押的规则之中，首要的规则是承认民间习惯中转押的合法性。转押作为一种土生土长的抵押方式，被司法机关承认是一件很正常的事情。无论大理院还是地方审判厅，在案件审理中都会遇到转押问题，并会在判决中默认转押并针对具体案情进行分析并做出处理。如直隶高等审判厅在民国二年的一个判决中，就对转押采取了默认的态度，但判决书并未指明转押合法，而只是在批评债务人：“忍令(债权人)顾松舫将此转押他人以博利息?”[7]从判决书前后文及语气来看，转押显然是一种很常见的行为，而审判人员也合法的转押没有反对。而在大理院民事判决3年上字第124号判例在这一问题上则有极为清楚的表述。[8] 彭某以包广泰之房契向色普征抵押借款，约定如有三个月利息不付，即准色普征收房管业。后来色普征依约要求收管该房时，包广泰已去世。包广泰之侄包文海拒绝交房，认为其伯父之房契乃借给彭某并约定一年归还，包姓房产与彭某欠色普征的债务没有关系，现在色普征要求管业也无道理。色普征则主张，房契是因包广泰向彭某抵押借贷而交与彭某，彭某又经包广泰之同意，并在包广泰在场的情况下，持该房契向色普征抵押借贷，现在彭某付息违约，自己能够依约对该房产管业。案件上告到大理院后，大理院民事法庭否定了三月利息不付即收房的要求。又经调查发现，包文海在第一审中已供认其伯父说过押房之事，中证人也有证明，色普征处又有包姓借据，所以，案件事实是，包文海之伯父包广泰以房契向彭姓进行抵押借贷没有偿还，彭姓又持同一房契向色普征进行抵押借贷。在这一事实判断的基础上，法庭认为该案中两个抵押关系都具有合法性：“按照民法法例，凡债务人对债权人设定抵押权，债权人于无害于债务人之限度内，将其抵押物移为自己负债之担保，本为法所容许。是彭姓商允上告人已故伯父包广泰，向被上告人借款，将上告人伯父所抵押之房契，移以作抵，依法并无不合。” 二、转押权的效力范围抵押权转押之后，原设定抵押权人提供给原抵押权人的契据转移到后抵押权人的手中，这一变化产生的直接结果就是，后抵押权人在实行抵押权时会以契据为凭向抵押物要求权利。该权利请求行为，不仅涉及到后抵押权人和前抵押权人之间的债权债务关系，也涉及到前抵押权人(前债权人)和前债务人的债权债务关系，这两个债务关系是不同的。对于前抵押人而言，其抵押物上应承担的是债务人所欠前债权人的债务，对于后抵押权人而言，其实行抵押权时要求的是前债权人(即后抵押人)所欠自己的债务，由于两个债务没有直接联系，因而两者的价额、期限、条件等都会有很大的不同。这样，就引起一个问题，即后抵押权在实现时，应以哪一个债务关系为标准。

　　如甲以自己的房契为抵押品向乙借款2000元，期限为两年，年利10%，乙一个月之后又以甲押于己处的房契为抵押品向丙借款3000元，期限为一年，年利15%，这样的两个债权债务关系，金额、利率、期限都完全不同。如果乙借丙的3000元到期之后无力偿还，丙就以该契据为凭向甲的房屋要求权利，该如何执行呢?对这个问题，大理院的规则是，应以原债权债务关系中抵押权的范围为限来执行。该院3年上字第187号民事判决例认为：“抵押权人在其权利之存续期间内，虽可以其自己之责任转押于人，然转押权值范围，应以原抵押权范围为准，转押权人只能于该范围内行使其转押权。”[9]4年上字第1469号民事判决例认为：“抵押权人在权力之存续期间内，苟以自己之责任转押于人，则为权力利用起见，自无不合之可言。至转押权之范围，应以原抵押权之范围为准(金额、期限、条件等)，转押权人只能于该范围内行使其转押权，于该范围外其转押为无效。”[10]5年上字第999号民事判决中，大理院判决书中阐述基本理论是：“以抵押权为他债权之担保，亦为法所不禁，且他债权人后来取得之担保权，于法既以原债权人之权利范围为限，则即令他债权之额大于原债权，与原债务人及其债权人等，即均无特别之不利益，断不容其籍口于转抵之有无或转押额之多寡而主张抵押权本身为无效或失效。”[11]

　　以此标准来裁断上面所假设的债务关系的话，丙只能就甲所抵押的房屋要求2000元金额及10%的利息，并且应在甲与乙的抵押借贷关系成立日期的两年之后才可以向甲提出要求。这样的规则，明显不利于后抵押权人，但其合理性是显而易见的。因为后抵押权人在与前抵押权人订立借贷契约时，很清楚对方不是以本人契据为抵押，在这种情况下，后抵押权人可以对该契据的来源和价值进行调查，然后根据调查结果决定是否缔约。如果附于该契据上的抵押权价值远低于自己准备借给对方的价款，那么其完全可以拒绝借款或者减少出借金额以避免损失。若后抵押权人没有进行调查或调查之后仍借给对方超出该契据上所附的抵押权价值，就说明自己没有完全尽到保护自己利益的努力，那么，在自己的债权得不到完全清偿时，也应由自己来承担意外损失，而不能让原设定抵押人承担损失。大理院的该项主张所隐含的原理是，因自己失误而造成的损失要由自己来承担责任，这与西方民法三大原则之一的过失责任原则有内在的相通性。

　　不过，大理院有关转押的合法性及效力范围的认定与当时的《大清民律草案》的规定存在矛盾。《大清民律草案》第1162条规定：“抵押权，不得离债权而为让与，或为他债权之担保。”[12]然而在民国初年，大理院的地位远高于《大清民律草案》，正如民国学者的评价：“民事法规，既缺焉未备，于是前大理院，乃采取法理，著为判例，以隐示各级法院取法之矩镬，各级法院遇有同样事件发生，如无特别反对理由，多下同样之判决，于是无形中形成大理院之判决有实质的拘束力之权威。”[13]《大清民律草案》既是前朝产物，也没有颁行，其并非正式的民事法源。当时司法审判中所依据的，首先是大清现行刑律民事有效部分，其次是习惯，再次是条理。[14]大陆法系各国的民法规则，都可被作为条理参照援用，大理院对学习大陆法系的《大清民律草案》可以认同，也可以不认同，大理院对转押合法性和转押范围的认定才具有最高和最终的效力。 三、实行转押权的条件和程序大理院3年抗字第187号判例对转押程序进行了比较集中的表述：“抵押权人在其权利之存续期间内，虽可以其自己之责任转押于人，然转押权值范围，应以原抵押权范围为准，转押权人只能于该范围内行使其转押权。是以转押权人因债务人之不履行债务，就于其转押物请求执行时，执行审判衙门自应斟酌情形，如原设定抵押权人之债务尚未到期，则只能以《各级审判厅试办章程》第四十一条第二款之规定为管理之处分;如已到期，则限期责令原设定人履行其债务，以消灭其物上之担保，若该原设定人不遵期履行，是能拍卖其抵押物，而因拍卖所得之代价，于原抵债额范围内，先以之充抵押权人对于转押权人债务之清偿，如尚有余，再以之偿抵押权人或交还原设定人。”[15]

　　该判例表明，转押权人实行抵押权的范围以原抵押权范围为限，并且转押权的实行要受到原抵押期限制约。转押权人需等到两个期限到来才可以就抵押物实行权利，一个期限是转押期限，另一个期限是原抵押期限。如果原抵押债务到期，而转押债务尚未到期，转押权人不能就抵押物实行权利;由于原抵押权人没有掌握权利凭证，因此也可不能实行抵押权。如果转押关系中的债务到期，而原抵押关系中的债务尚未到期，也不能完全实行抵押权，而须按照《各级审判厅试办章程》第41条第2款的规定办理。该章程第41条内容为：“民事判决毋庸复核，于上诉期满后，除被告尊断完案外，得依左列方法行之：一、查封欠债者之物产勒限完案;二、管理查封之物产以其利息抵偿欠款;三、拍卖查封之物产抵偿欠款。”[16]也就是说，转押权人可以就抵押物的孳息实行抵押权，而不能拍卖抵押物，其目的在于保护原债务人的合法利益。

　　如果转押债务到期而未偿还，而原抵押权也已经到期并在一定期限内没有履行债务消除抵押权，则转押权人可以就抵押物实行转押权。在两个抵押权都到期时，会出现四种情况，第一种情况是原设定抵押权人在债权人给出的一定期限内未清偿原抵押权人到期债务，这时转押权人当然可以就抵押物实行抵押权;第二种情况是，原债务人在债务到期后了清偿原抵押权人债务，原抵押人也清偿了转押权人债务，这时候抵押物上就没有了任何抵押负担，当然不会受到实行抵押权的威胁;第三种情况是，原债务到期后，转押权人就抵押物要求实行抵押权时，原债务人在原债务的范围内支付了转押权人价额，这就相当于转押权人对于抵押物的抵押权已经得到实现，那么自然不能再就抵押物申请拍卖;第四种情况是，原债务人在债务到期后了清偿原抵押权人债务，而原抵押人却没有清偿转押权人债务，这时候，转押权人能否就抵押物实行抵押权?如果允许转押权人实行转押权，那么原设定抵押权就受到意外的损失，其已经偿还债务，抵押物再被执行对其来说是很不公平的。如果不允许转押权人实行转押权，那么对转押权人来说，也是不公平的，其实转押权人实行转押权与原债务人是否偿还了原抵押权人债务没有直接关系，在原抵押权人没有清偿转押权人债务的情况下，原债务人清偿原抵押权人债务和没有清偿原抵押权人债务，对于转押权人来说意义是一样的，只要其中一种情况允许转押权人实行转押权，另一种情况也应该允许转押权人实行转押权。这时转押关系的一个理论难点，在实践中，如果原债务人清偿债务时，请求原抵押权人和转押权人都在场，可以避免此难题的出现。

　　进入抵押权实行程序后，对抵押物进行拍卖后所得价值的分配分几个步骤依次展开：第一，确定原抵押权的价值范围，该范围内的价额准备分配;第二，将原抵押权价值范围内的价额优先偿还转押权人;第三，如果清偿转押权人之后还有剩余，再以此偿还原抵押权人。第四，超出这个范围的拍卖价额交给原设定抵押权人(一般为抵押物所有人)。

　　在实际转押关系中情况比假设的情况更复杂。大理院4年上字第1826号民事判决，[17]是针对转押关系所作的又一个判决。江苏松江县人范亮基于宣统二年以自己所有的十二亩八分金邑田的两份田单为抵押品，向同县人吴福生借款三百元，利息每月一分五厘，约定来年春天归还本利。次年四月，范亮基无力清还，于是又追加田单三份，续行抵押，对于取赎期限则没有约定。然后，吴福生将田单转押于正和钱庄，正和钱庄又转押于元大亨等钱庄。后来，元大亨等钱庄对涉案房产实行抵押权，得价八百元。范亮基与吴福生之间因余额返还问题发生诉讼，吴福生在偿还本金责任认定和利息额认定问题上不服江苏高等审判厅的判决，上告于大理院。

　　大理院认为，在债务范亮基不能清偿债务情况下，抵押权人吴福生有转押抵押品的权利，其转押行为不承担民事责任。只是，范亮基原设定之抵押权，其债额本金只有三百元，那么，正和钱庄对于吴福生所能够实行的抵押权、元大亨等钱庄对于正和钱庄所能够实行的抵押权，当然不能超出于三百元的范围。现在，元大亨等钱庄将该转押品拍卖，得价八百元，那么，除应以三百元清偿转押权人外，其余五百元，当然应交还给原抵押权设定人范亮基。与3年上字第187号民事判决不同的是，大理院这次还强调了原抵押权设定人对剩余价款的请求权：“至原设定人对于该拍卖所余之款，或径向转押权人请求交还，或即责令原抵押权人如数交还，再令其求偿于转押权人，按之条理，为保护原设定人计，又不能不认其由此选择之权利。”据此，大理院认为，本案中原抵押权人范亮基收回拍卖余款的请求，既可以向转押权人主张，也可以向原抵押权人主张。虽然请求拍卖并取得价款的是转押权人元大亨等钱庄，范亮基也可以不要求元大亨等钱庄而要求吴福生偿还余额，对于这一要求，吴福生也没有拒绝的道理。原审根据范亮基之请求，一方面令范亮基偿还吴福生押价三百元，另一方面令吴福生偿还范亮基田价八百元，这实际等于令吴福生偿还余价五百元。吴福生上告不服没有理由。至于吴福生偿还此项田价后，除了其自认为应偿还正和钱庄五百九十九角六分外，还应收回二百六十元零四分，当然可以向对方求偿。

　　该案涉及了两次转押，并且两次转押都是在原设定抵押权人不知情的情况下发生的。在转押的过程中，田单作为抵押权的凭据起到了最关键的作用，每一次转押的完成都离不开田单的交付，涉案房屋上所设定的抵押权的实行，最终是由田单的最后掌握者即最后转押权人来完成的。这意味着，田单不仅是抵押权的凭证，而且其作为抵押权凭证代表着抵押权的自由流转，而这种转押实际上是可以自由转移的流通性抵押。而大理院对这种转押行为合法性的认定，就是对抵押权脱离债权而单独流转的肯定，这意味着对抵押权的独立性意义的某种程度的承认，而对转押权实行程序的确定，是在正视抵押权独立性意义的基础上对流通性抵押的积极务实的规范。

　　结语

　　转押实际上就是一种资金流通的途径，是在自己的资金以抵押担保方式借贷给别人后自己又面临资金困境的情况下，以抵押权为担保来谋求第三方资助的融资手段。这种特别的抵押贷款形式可以最大限度地发挥经济主体的现有能力，避免短时期的资金链断裂，从而为经济体的健康发展起到积极作用。民国时期的转押实践，反映着社会经济活动和经济主体的实际需要，如果法官无视现实而武断地否定转押，势必会导致当事人的正当权益受到损害。大理院的判决和对转押规则的确立，既是对合理的传统民事习惯的尊重，也较好地解决了经济纠纷，使债权人的正当权益得以保障。目前，在我国非金融企业成为合法的金钱出借主体的情况下，很难说不会产生转抵押的需求。法官面对此类难题时，或许民国初年的司法实践是很好的借鉴。

　　另外，不动产抵押权的流通性问题，还涉及到不动产抵押权的社会功能。不动产上存在着两种价值，除了最基本的使用价值外，还有货币价值。在传统典权制度中，债权人重视的是不动产使用价值，而现代社会中的财产担保，莫不着眼于不动产的货币价值。随着人们对不动产的货币价值日益重视，不动产抵押权的功能更趋复杂。正如日本学者我妻荣所言，在抵押权制度的早期阶段，抵押权制度的目的是为了满足金钱借入的需要，但随着金融业的发展，所有企业都无限地需要金钱资本，社会上存在的零散金钱的所有人也有向企业投资的欲望，抵押权因此也变成这种投资的中介者，在这个进程中，使抵押权投资者的权利易于转让是重要的要件，抵押权的流通性是直接间接促进近代法抵押权制度重大进步的原动力。[18]在清末民初的中国社会中，转押这种特别的抵押担保方式已经出现，其本质正是抵押权的自由流通，并且司法审判机构在制度规范上对其也有了基本的设计，虽尚未显示出投资功能，可抵押权的独立性已经社会需求的推动下开始初步显现。

　　然而，经过《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法典》等几次立法之后，抵押权对债权的附随性地位逐渐确立，抵押权的独立性被否定。可以说，是民事立法阻止了抵押权流转的步伐，决定了抵押权制度在中国社会的发展方向。近代中国抵押权立法或许也有其道理：2008年至今的全球经济衰退的直接导火索是美国次贷危机，而次贷危机又与不动产证券包括抵押证券的层层交易紧密相关;与流通相关的美国式的抵押证券这一金融衍生品在抵押权无独立性的中国则是不可想象的，在抵押权具有依附性的立法政策下，永远不可能产生次贷危机。即使如此，也不可断然否定抵押权的独立性和自由流转制度，毕竟在“次贷”流行之前，金融证券已经在美国自由流转了很久。我们应该否定的是与“次贷”相关的抵押权证券化，而非所有的抵押权流转。

　　[1] 陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第24-25页、第39-40页、第70页。 [2] 杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第151页。 [3] 《贵州省之物权及债权习惯》，载《法律评论》，第117期，1925年9月27日发行，第18页。 [4] 《中国民事习惯大全》，第一编，第六类，押契移转。 [5] 《民事习惯调查报告录》页，第747页。 [6] 陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第39页。 [7] 《直隶高等审判厅判牍》，第3册，“刘子荣与顾松舫因债务涉讼案”，商务印书馆天津印刷局1915年版，第120页。 [8] 《大理院判决录》，大理院书记厅1914年3月编辑。 [9] 同上，第456页。 [10] 大理院编辑处：《大理院判例要旨汇览》，1926年版，第118页。 [11] 《大理院民事判例全文汇编》，第19册，第88页。 [12] 杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第151页。 [13] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。 [14] 此为大理院4年上字第122号民事判决的规定，转引自朱勇主编：《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版，第181页。 [15] 《大理院判例要旨汇览》，第118页。 [16] 《大清法规大全》，卷七，法律部，审判，“法部奏酌拟各级审判厅试办章程”。 [17] 《大理院民事判例全文汇编》第18册，第581-590页。 [18] [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第50-52页。