【分　 类】 政治与法律法学
【关 键 词】 附随义务  立法  思考
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正文：

第三，当事人违反以保护交易一方人身和财产权益为目的的附随义务。此时，构成债务不当履行，可以援引加害给付（积极侵害债权）理论加以解决，即违反以保护交易一方人身和财产权益为目的的附随义务构成加害给付。因加害给付是不（适当）履行合同义务而造成人身伤害、财产损害的结果，行为本身具有明显的违约性质，故主要仍是产生合同责任，此责任旨在弥补侵权法对债权人的保护不足，所以加害给付责任的产生导致许多德国学者所称的侵权法向合同法位移现象。当然，此时也构成侵权责任和违反附随义务责任的竞合，债权人可请求债务人承担侵权责任，亦可要求债务人承担债务不履行之违约责任。
四、思考三：确立附随义务的考量标准
社会生活中交易行为的多样化及合同权利义务的交错复杂，使得在实践中判断一项义务是否为附随义务较理论上更为困难。故而有必要在实践中确立一定的标准指导法院在处理合同纠纷时对附随义务的判明，同时也为当事人提供参考，使其根据具体情况来确定具体合同中的附随义务，以维护对方当事人的利益，进而平衡当事人之间的利益关系。
第一,关联标准。附随义务于合同关系的各个阶段均可产生，但是在合同中，附随义务必须与合同关系以及合同目的密切相关。首先，分清从给付义务与附随义务。从给付义务的违反一般可诉请履行，或要求承担违约责任，甚至解除合同；而违反附随义务，一般不得请求履行，仅得提出替代损害赔偿，特殊情形下附随义务的违反可请求强制履行。其次，附随义务的认定应以与合同目的密切相联系为限。是否与合同密切联系，应依合同性质、交易习惯加以确定。
第二,衡平标准。附随义务要实现平衡双方的利益和风险负担，公平合理地分担义务、防止当事人义务畸轻畸重的目的，尚需一个衡平的标准。合同附随义务作为诚实信用原则在合同法领域的具体体现，保护的是合同当事人在缔结、履行合同过程中以及合同履行完毕后对对方行为的合理信赖与期待。该信赖与期待，可以社会上一般人的标准和合同的具体情况综合考虑。若某一行为具有行业性，则应当遵从行业规则和惯例。至于“预料”与否，自应以社会一般人的标准和合同的具体情况综合考量。理性人标准相对抽象，实务中可以依靠经验法则或直觉法则进行弥补。如消费者基于对广告和商家合理的、可期望的信赖观念购买新型产品的场合，法官应基于消费者的立场依一般人的衡平、理性标准来判明商家所应负的附随义务。
第三,效益标准。现代合同法以实质正义为理念，根据合同双方所掌握信息、控制风险的地位不对等，以体现衡平精神的效益原则为标准，常课以一方当事人相应的附随义务，以平衡双方利益，实现资源在当事人之间、在社会上的优化配置。
效益标准包括：1.危险控制原则。谁能更经济、合理和有效地控制危险，谁就应当承担潜在的危险义务，此即危险控制理论。这在当事人交涉能力不平等场合下尤为明显。2.收益与风险一致原则。风险的防范义务应当施加给从这种风险中获益的人。在合同关系中，合同义务常常受到利益关系的影响，基于合同一方对价的支付，对另一方课以相应的安全保障义务亦属合理。3.优化资源配置原则。附随义务的认定要看谁提高注意义务成本的付出最少。这主要基于两个方面的考量：一是合同中双方所掌握的信息往往处于不对称的状况。从社会经济学的角度看，充分掌握信息的一方应承担更多的附随义务，以降低可能发生的风险和交易成本，避免损失。二是合同双方采取措施降低交易成本和风险的能力不同，采取措施避免交易成本和风险较低的一方应承担更多的附随义务。由于效益原则本身存在着很大的精确性困难，只有将上述危险控制原则、收益与风险一致原则以及优化资源配置原则综合运用，才能进行客观的判断，以增强裁判的说服力。
第四,限制标准。尽管附随义务是法官在司法裁判中根据合同案件的具体情事，依诚信原则对当事人的合同义务扩张解释与衡平的结果所产生的义务，但与此同时，对附随义务理论在司法实践中的运用也要进行规制，以防止矫枉过正和司法裁量权的滥用。
首先，不宜泛道德化。附随义务是依据诚实信用原则对合同义务的道德化要求。合同法规范的一般是人们基本的行为准则，附随义务则是较高的行为准则，较高的道德标准下要求的行为准则自然也较高，但考虑道德因素要恰当，不能对一方课以过高的道德义务，否则同样有违合同法鼓励交易、维护公平正义的价值取向。
其次，不宜将合同附随义务扩大到侵权领域。附随义务通常产生于特定的交易关系，它与交易关系是不可分割的，必须以交易关系作为前提。
再次，不宜对一些与合同实质性关联程度较低的协助行为轻易认定为附随义务，并要求履行不当者承担责任。除了以保护交易一方当事人的人身和财产利益为目的的附随义务常常存在许多边缘案例，对于以辅助主给付义务实现为目的的附随义务，也常常有是否存在附随义务之争。因而，对于与合同关系和合同目的无实质性关联的合同协助行为，不宜将其上升为合同附随义务。
最后，限制标准还指违反附随义务承担损害赔偿责任时，赔偿的范围应以合理的信赖利益和履行利益为限，而不应过于扩大赔偿的范围。当然，附随义务的责任形式还可以包括继续履行。
以上所探讨的附随义务考量标准仅为基本的评判原则，具有一定的弹性，故而在认定具体附随义务的违反时尚需根据不同案件再予以细化。我国司法审判以成文法为准绳，法院判决不能作为判案的根据，所以法官的创造性受到极大限制。随着社会形势的不断发展和复杂化，法的稳定性和现实经济生活的矛盾日益凸现，如果立法者和司法者能够收集相关典型案例，加以剖析使之形成判例，一方面可以为法官提供具体的判案依据，使同类性质案件的判决结果不至于差距显著而影响法律的严肃性和权威性；另一方面也能限制法官的自由裁量权，使法律的公正得以保障。唯此，合同附随义务规则所追求的实质公正方能得以实现。
结  语
附随义务虽然依附于给付义务，但它的柔性存在弥补了刚性的给付义务不能完全适应灵活的交易活动这一缺点，使合同关系更为完美，使合同目的的实现更为圆满。因其辅助性和不确定性等特点，附随义务理论和判例从自产生时起，就注定将是一个不断变化与完善的动态过程和机制。因此，如何把握附随义务的内涵，在实践中对附随义务既能发挥其独特的功能又不至于使当事人负担失衡的加以运用，有待持续而深入地研究。
参考文献：
[1]林诚二：“论附随债务之不履行与契约之解除”，《民法理论与问题研究》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第367页。
[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册）[M]，北京：中国政法大学出版社，2005年修订版，第83页。

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