正文：【内容摘要】“未究案件”的自诉，是指被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人直接向有管辖权的人民法院起诉，并由人民法院立案和审理的活动。它是被害人一种独立诉讼主体地位的体现，又是一种监督措施和救济手段。“未究案件”自诉的管辖不应仅局限于基层人民法院，单位也可以成为自诉的主体。自诉的形式要件不应受到有关司法机关是否作出了“不予受理决定书”的限制，一般情况下应对被告人采取强制措施，经被害人申请有关司法机关可以进行必要的法律协助和程序转换。
【关键词】未究案件、价值与机制、管辖与单位自诉资格、形式要件与强制措施、法律协助和程序转换。
我国刑事诉讼法第170条第3项规定：“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”是自诉案件。被告人的犯罪行为因未被追究，故从立法本意和动态诉讼考量，本文将此类案件称之为“未究案件”。
一、“
未究案件”自诉的概念、特点
“未究案件”自诉的概念。“未究案件”的自诉是指被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人直接向有管辖权的人民法院起诉，并由人民法院立案和审理的活动。它包括两种情况：一是刑事诉讼法第170条第3项规定的情形，即对有关司法机关“未究案件”的自诉，这是狭义上的“未究案件”自诉，二是刑事诉讼法第145条规定的人民检察院决定不起诉的情形，这是广义上的“未究案件”自诉。后者的不起诉是人民检察院依法作出的，立法者只是考虑到不起诉的决定有时也可能出现错误，所以，为了更大限度地保护被害人的合法权益，才将此类案件列入自诉的范围。而前者的自诉案件即狭义上的自诉，则是有关司法机关违反自己的追诉职能和违背法律的规定，明知被害人有证据证实被告人犯罪行为的存在，却故意不予追究，不履行法定追究职责，因此，这是本文探讨的重点。
“未究案件”自诉的特点。它不同于其它类型的自诉案件，也不同于公诉案件，具有自身的特点：1、主体是被害人，或是其法定代理人、近亲属，包括公民和单位；2、由人民法院直接受理；3、案件的性质和范围，大都具有较大甚至是十分严重的社会危害性，不适用简易程序；4、一般情况下，对被告人应采取必要的强制措施；5、不适用调解程序，根据刑诉法第172条：“……本法第一百七十二条第三项规定的案件不适用调解”；6、自诉人有权获得相应的法律协助，必要时应将案件移交有关部门进行侦查或程序转换。
二、域外被害人发动起诉制度简介。
德国的强制起诉制度。德国刑诉法第171至177条规定，检察机关不支持提起公诉或侦察终结后决定停止诉讼程序的，被害人有权向检察机关的上级官员提出异议，被害人对于异议的裁定不复的，可以向州高等法院申请审查，法院认为被害人的申请理由成立的，应裁定检察机关提起公诉并出庭支持公诉。
日本的准起诉制度。日本刑诉法第260至268条规定对于侵犯人权及公务员滥用职权案件的，被害人如果不复检察官不提起公诉决定的，可以向该检察官提出提起公诉的申请书，检察官仍然决定不起诉的，应将案卷移送该检察厅所在地的地方法院审查，如果法院认为申请书的理由成立的，则裁定提起公诉并由该法院指定一名律师履行检察官的公诉职能。
法国的民事原告人制度。根据法国刑事诉讼法典第3条、第4条的规定，民事诉讼与刑事诉讼同时进行，也可以与公诉分别进行。因此，在被害人提起告诉的情况下，预审法官应当将告诉的申请转呈检察官，在检察官不提起公诉的情形下，预审法官认为告诉的理由成立的应当作出附有理由的裁定决定继续侦察或提起公诉，检察官认为预审法官的裁定错误的可以提起上诉。
德国、日本和法国同属大陆法系国家，从整体上讲他们的刑事诉讼采取的是职权主义追诉模式，尽管他们都没有承认被害人享有独立的提起刑事诉讼活动的地位和权利，然而，他们都从不同的角度规定了被害人享有间接的发动诉讼的功能，体现的不仅是对被害人“伤害”的安抚，同时也是民众对司法权利的一种制约与监督，正如德国强制起诉程序的设置“体现了德国检察院的活动应当置于公民控制之下的思想。”
[1]日本、法国也是如此。
三、“未究案件”自诉的价值
完善了我国刑诉法的任务与功能。我国刑法和刑事诉讼法最主要的任务以及功能之一，就是“惩罚犯罪，保护人民”，随着我国和谐社会的构建，在轻刑化的呼声中，刑事和解、恢复性司法等保障被害人合法权益的制度正在不断的推出，正是在此背景之下，“刑事诉讼由原来的国家与犯罪人之间的对立，变成了国家为一方而犯罪人和被害人各为一方的三角关系。”
[2]在生活状态中被害人受到了犯罪行为的侵害，未能得到有效的救济，在法律状态中被害人被当作是刑事诉讼中的证人看待，基本的刑事诉讼权利被漠视，除了“告诉才处理的案件”、“轻微的刑事案件”外被害人无法参与刑事诉讼的追诉活动，加之刑事诉讼活动中存在的种种弊端，使得被害人经常受到严重的“二次被害”甚至是多次侵害，被害人的“伤害”未能得到人性化的安抚，“以往生活秩序”难以得到基本的恢复，被害人的合法权益得不到保障，心理的积怨无法得到宣泄，人非圣贤，长期以往，被害人的心理、人格和价值观念难免发生扭曲。但是，“未究案件”自诉制度的出现，却给被害人保护自己的合法权益，实现自身的诉讼主体价值提供了一个恰当的平台。因此，针对特定的社会历史状况，以法律的形式明确规定被害人对“未究案件”的直接自诉权，这一立法例的产生具有历史的突破性，它完全有别于德国、日本和法国关于被害人享有间接的发动刑事起诉功能的规定，是我国社会主义刑事诉讼法指导思想和基本原则的具体化，实际上，它已超越了自诉案件应当是“告诉才处理的案件”和“轻微刑事案件”的一般界定，清楚地展示了我国社会主义刑事诉讼法的价值观和诉讼观之一，就是充分地保障和维护被害人的合法权益，“未究案件”的自诉制度是对我国刑诉法任务、功能的调整和完善。
实现了对被告人人权保障与被害人权益保护的衡平。法治全球化的进程中，刑事司法的改革此起彼伏，程序公正已经成为司法公正十分重要的内容，“重实体轻程序”的观念正在发生转变。1996年我国修改后的刑事诉讼法，在对于犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利以及保障其人权方面作出了许多积极的规定，被告人不但享有辩护权、申请回避权、调取证据权等，而且明确规定禁止肉刑、禁止刑讯逼供或变相刑讯逼供，特别是和谐社会的构建，轻刑化的呼声越来越高。为此我国的最高人民法院、最高人民检察院在刑事司法中严格控制着死刑的适用，最高人民法院亦已依法收回了死刑核准权，所有这些举措都表明被告人的人权状况正在得到了不断的保障与改善。与此同时被害人合法权益的保护却未能引起人们的重视与关注，然而，“未究案件”自诉的法律规定的出台正是从诉讼程序上赋予了被害人的一种诉讼主体资格和权利，使被害人合法权益的保护与被告人人权保障实现了诉讼功能和程序上的衡平。
体现了追诉主体二元格局的形成，隐现了司法的民主色彩。根据法律规定“未究案件”的自诉，是被害人有了一定的证据证明被告人实施了侵犯其人身、财产权利的行为，依法应当追究刑事责任，只是由于种种因素，负有追究、控诉职责的公安机关或者人民检察院对被告人的刑事责任不予追究，被害人为了追究犯罪，维护自己的合法权益，迫不得已才以自己个体的力量直接向人民法院起诉的。被害人尽管对于“告诉才处理的案件”和“轻微刑事案件”早已享有自诉权，但是，这种自诉只是针对特定的案件而言的，“未究案件”的自诉则是针对侵害被害人所有案件的，因此，它呈现了追诉主体的二元化，是被害人的一种诉讼主体资格，是一种监督手段，隐现了司法的民主色彩。
四、“未究案件”自诉机制的理论及其建立
刑诉法第170条第3项仅是一个原则性的规定，自修改后的刑诉法施行以来，“未究案件”的自诉在司法实践中由于不能适应此类案件自诉的需要，导致被害人的自诉困难重重，甚至是难有发生，因此“未究案件”自诉的有关诉讼机制亟待完善。
“未究案件”自诉的管辖。“未究案件”的自诉刑事诉讼法对此已作出了明确的规定，即由人民法院直接受理，但由哪一级人民法院受理并没有明确。由于此类案件构成犯罪性质和社会危害性大小的差异性，因此，案件势必存在着不同级别人民法院管辖的可能性。通常意义上自诉案件一般都由基层人民法院管辖，而 “未究案件”的自诉管辖，必将超越这一现状，比如一般抢劫案件由基层人民法院处理，情节特别严重的由中级人民法院管辖。所以，此类自诉案件的级别管辖同样也应适用刑事诉讼法第19—22条的规定。
单位可以对“未究案件”自诉。我国刑事诉讼法第170条第3项规定的“未究案件”的自诉人，其表达的法定用语是“被害人”，因此，在司法实践中，很多人认为这里的“被害人”仅指自然人，不包括单位在内。对此如果在关注刑事程序法的同时，也能研究一下刑事实体法，就不难找到答案。我国刑法分则中许多有关犯罪的规定涉及到的被害方是单位，例如刑法第396条的私分国有资产罪，有的被害方既可以是自然人，也可以是单位，例如刑法第224条的合同诈骗罪。在上述情形下，被害方显然是或可能是单位，如果将单位排斥在“被害人”之外，那么，面对有关司法机关对犯罪的不追究，他们都不能进行自诉，无疑有违刑诉法第170条第3项规定的立法本意。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第1条第2款“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的自诉范围包括第七项侵犯知识产权案（但严重危害社会秩序和国家利益的除外）、第八项的规定，充分说明，最高人民法院的解释虽然没有直接写明单位是自诉人，但字里行间可以看出，该解释的精神是承认单位具有自诉人的主体资格的。
“未究案件”自诉的形式要件。目前有关试行的司法解释要求被害人自诉应持有公安机关或人民检察院作出的“不予受理的决定书”方能向人民法院起诉，实质上这一形式要件已作为被害人进行自诉的先决条件和必经程序。笔者认为，这一形式要件应视具体情况区别对待，对于人民检察院决定不起诉的案件，这一形式可以作为自诉的一种条件，而对于公安机关或人民检察院不追究被告人刑事责任的“未究案件”，如果要求被害人也应持有关决定书之类的文书才能向人民法院起诉，势必限制或剥夺了被害人的自诉权。这是因为，在现实生活中对于侵害被害人人身、财产合法权益的犯罪行为，正常情况下有关司法机关会依职权进行追究的。但是，有些时候公安、检察机关由于自身的或外在的其它因素却故意不去追究犯罪，这时公安、检察机关不可能或不太可能出具不予追究犯罪方面的有关书面文书。所以，被害人在实际上得不到此类文书的状态下，却被要求必须以此书面文书为前提条件方能自诉，岂不与立法精神相悖？因此，这一形式要件应视具体情况区别对待，对公安机关、人民检察院未究的案件，被害人或其近亲属自诉的不应受到持有“不予追究决定书”的限制。
对被告人可以采取强制措施。 “未究案件”的自诉，是被害人迫不得已才提起的，在自诉提起之前，被告人不可能被采取强制措施，当被害人或者其法定代理人、近亲属向人民法院提起诉讼后，被告人有可能出现两种情况：一是害怕追究，妨碍、逃避侦查和审判，或被告人以死相拼。二是自诉人起诉被告的事实不实或证据不足，被告人积极应诉。后者情形的出现，对于自诉程序的进行没有妨碍，前者情形的发生必将造成审理的困难或诉讼的中止或中断，又由于此类案件大多是社会危害性较大或严重的犯罪，因此，正常情况下只要基本证据证实被告人的犯罪行为存在，就可以采取必要的强制措施，这是此类诉讼的性质和特点所必需的。由于此情形发生在自诉的审理阶段，因此，该阶段的强制措施可由人民法院直接决定，由有权机关执行。
自诉的法律协助和程序转换。“未究案件”的自诉，依法本应由公安机关、人民检察院进行追诉，只是由于多种因素致使有关司法部门未能履行追诉职责，这一状态的出现是法律所不容的，它是对刑事诉讼法确立的对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审和提起公诉制度和职能的背离。被害人对此类案件的自诉是这些案件处理的例外和补充，也是赋予人民群众的一种监督和自我保护的一种手段。在自诉中自诉人要面对许多困难的局面，诸如诉讼程序和制度的掌握和运用，被告人犯罪行为的性质和社会危害性大小的确定，特别是有关证据的取得和综合运用，以及有关事项的鉴定，大多的自诉人是茫然的，因此，被害人的自诉需要相应的法律协助。根据法律规定自诉人可以聘请律师等进行法律帮助，但是，有些问题的解决律师有时也是无能为力的，因此，从客观现状看，自诉人需要必要的、可靠的法律协助，有关司法机关经自诉人的申请，可以依法进行协助，以弥补由此不予追究造成的国家追诉之职的困惑。这些协助主要包括：有关证据的调查和取得、侦查手段的运用、强制措施的采取等。刑事诉讼法规定的“未究案件”的自诉程序是一种法律制度，它除了遵循“不告不理”的规则外，还具有自身的一些特点，它是独立的诉讼程序，是实现被害人自我维护和追诉的一种措施，它并不以公诉程序作为后盾，而是在公诉不能的前提下被动采取的，因此，除非被害人自愿放弃自诉，且司法机关认为确有必要追究的情形下，否则，不应导致公诉程序的必然转换。
人民法院对“未究案件”自诉的观念和操作。 “未究案件”的自诉体现了国家追诉的职权主义和当事人主义的平衡和补充，是控诉原则性和灵活性的统一。为了实现上述法律协助和程序转换的意图，在此类案件的自诉中，司法机关特别是人民检察院应投入较大的精力进行必要的法律跟踪和监督。为了保证“未究案件”自诉职能和目的的实现，人民法院针对此类案件的自诉，应积极受理，防止自诉时效的丧失、防止证据的灭失。在诉讼过程中，对于自诉人经合法传唤未到庭的，或中途退庭是否按撤诉处理，人民法院应持慎重的态度，要具体分析区别对待，不能采取一刀切的办法裁定按撤诉处理。在审理中法官还应注意释明的义务，对于缺乏法律知识的自诉人，审案法官应将相关法律条文的含义予以说明。另外，对于一些重大的“未究案件”的自诉，应赋予人民法院具有指定律师代理的权利，从而保障“未究案件”自诉的有序进行。
建议：对于刑事诉讼法第170条第3项规定的情形即狭义上“未究案件”的自诉，以及刑事诉讼法第145条规定的人民检察院决定不起诉的情形即广义上的“未究案件”自诉，如果被害人自身无力发动自诉，或要求侦察机关进行侦察，或坚持检察机关提起公诉的，可以借鉴域外被害人的有关发动起诉的制度，特别是德国的强制起诉制度和日本的准起诉制度，从而建立起一套适合于我国国情的，以公诉为主自诉为辅的二元的刑事起诉制度。
在此需要指出的是，在“未究案件”的自诉中，除了充分维护被害人的合法权益外，对于被告人的辩护权、反诉权等权利应给予充分的保障，同时，根据该类自诉案件存在级别管辖的可能性，应赋予被告人级别管辖的异议权，法律协助和程序转换的抗辩权，从而真正实现诉讼权利的平等和公正。上述有关问题，有权机关应考虑作出必要的司法解释予以规定和完善。
参考文献：
[1] ．兰耀军．论刑事诉讼中的强制起诉制度．2007．5法学论坛
[2] ．卢建平．和谐社会与被害人权益保护． 2008．7．3第5版．法治纵横
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