[内容摘要] 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。各国立法例上并未将企业倒闭排除在不可抗力范畴之外，从上述构成要件上来看，公司倒闭导致法人资格的消亡，其具有客观性、不能预见和不能避免的特征。因此，企业倒闭非人力所能控制，符合不可抗力构成要件，应将其纳入不可抗力范畴，在责任承担上，凡是合同履行期规定于破产宣告之后者，破产管理人如解除该合同不再履行，由此所生之损害赔偿及违约金，应不属于破产债权。

　　[关键词] 企业倒闭;商业风险;不可抗力

　　有这样一个案例：A公司是当地一合资企业，在五年前通过融资租赁的方式向一国际知名银行B银行融资租赁进一批价值两千万的设备。双方在融资租赁合同中约定“在融资租赁过程中，设备归出租人所有”，同时亦约定“每期租金三十万，若A公司按期付完所有租金，则A公司有权选择以500元价格购买该批设备”。2008年全球金融危机，A公司业务受到很大影响，濒临倒闭。A公司500多家供货商在追讨货款未果的情况下起诉至法院，法院亦全部判决A公司败诉，A公司需支付货款共三千多万。在众多供货商与A公司案件正进入执行阶段的时候，B银行起诉A公司，要求返还融资租赁设备，并支付剩余的三期租金(A公司支付租金的行为因倒闭而中断)。法院亦判决B银行胜诉，要求A公司将该批融资租赁设备归还于B银行，同时A公司还需承担剩余租金。由于A公司早已剩下一个空壳，除了这批设备早已没有任何财产，所以众供货商均不服，向法院申请再审，诉称A公司是因倒闭不能继续支付租金才违约，A公司在五年前订立合同时绝没有料到合同期内自己会倒闭，因此A公司是因为不可预见、不能避免、不能克服的原因而违约，不应承担违约责任。而法院判决B公司既取回租赁设备，又继续要求A公司承担剩余租金，是不合理不合法的。因此，此案的关键和争议点便是：具有不可预见、不能避免、不能克服特征的企业倒闭是否是不可抗力?

　　企业倒闭有广义和狭义之分。广义的企业倒闭，是指企业因破产、被吊销营业执照、被责令关闭、被撤销或者企业自行决定提前解散等原因而终止企业主体的情形。所谓的狭义的企业倒闭，是指未经破产程序的企业主体资格的消灭。本文的企业倒闭仅从狭义上讨论，广义的企业倒闭不在笔者讨论之列。

　　不可抗力，从字面意思来理解，即不可抗拒的力量。现今通说一般将其定义为：不可抗力即是指人力所不能抗拒的力量，独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的客观现象。根据我国《民法通则》第153条和《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。由于不可抗力事件发生的不可预见性和偶然性，人们不可能穷尽列举其全部外延，世界各国虽然承认不可抗力为法定免责事由，但是没有一个国家能够明确规定不可抗力的范围。我国亦是如此，我国法律虽然将不可抗力作为法定免责事由加以规定，但是并未明确其范围，理论和司法实践中对不可抗力的判断和适用颇有争议。通说认为不可抗力的范围由三部分组成：(一)重大自然灾害，如地震、洪水、台风、海啸等。(二)重大社会异常事件，如战争、罢工武装冲突、暴乱等。(三)某些政府行为也可比照适用不可抗力的规定，如征收、征用。然而，现代社会生活复杂多样，不可抗力的范围，除上述三种情形外，尚存在相当一部分情形也是为当事人所不能预见、不能避免并不能克服的，尤其是牵涉众多债权人利益和社会公共利益的企业倒闭行为。从要件上来说，倒闭的发生也是企业所不能预见、不能避免并不能克服的，因而实践中将企业倒闭“无争议”的归入商业风险的做法是否合适，这是值得我们深入探讨的问题。

　　一、企业倒闭与商业风险

　　现代社会活动甚为复杂，每个人及各行各业每天都必须面对各种不同的风险，但是国内外学者对风险的定义莫衷一是，在理论上，比较有代表性的观点有三种：一种观点把风险视为机会，认为风险越大可能获得的回报就越大，相应可能遭受的损失也越大;一种观点把风险视为危机，认为风险是消极的事件，可能产生损失，这常常是大多数企业所理解的风险;第三种观点介于两者之间，也更为学术，认为风险是一种不确定性。在实务中，通说认为风险主要可分为事件发生性的不确定和事件遭受损失的机会两种。然而不论哪一种学说和观点，无一例外承认风险具有客观性、普遍性、损失性和可变性四种特性。所谓风险的客观性是指，风险是不以企业意志为转移，独立于企业意志之外的客观存在。企业只能采取风险管理办法降低风险发生的频率和损失幅度，而不能彻底消除风险。风险的普遍性指在现代社会，个体或企业面临着各式各样的风险。风险的损失性是指只要风险存在，就一定有发生损失的可能。风险的可变性是指在一定条件下风险具有可转化的特性。

　　在商业活动的层面上，企业可能面对的风险可分为两大类：行业风险和经营风险。不论是行业风险还是经营风险，对从事经济活动的当事人来说，必须面临的发生不利益的可能性。故通俗的说，商业风险就是指由于市场的变化而可能给交易方带来损失的可能。由于商业风险而形成的损失由交易方自行承担，如合同标的物价格的上涨等。商业风险由交易方自行承担的主要依据是经济学上的“成本——收益”理论及法学上的诚实信用原则。

　　学理和实践上将企业倒闭发生的原因视为商业风险主要是基于以下几个原因： (一)从发生原因上来说，不可抗力是基于自然或社会等外来原因产生，具有意外性，而企业倒闭是一个企业在商业运行中应当承担的正常损失。(二)从发生时间上来说，不可抗力的发生通常是突然爆发，持续时间较短，当事人也无从准备和预防，而企业倒闭是一个较长期的过程，虽然不能预见，也会有一些征兆出现，从而可以采取针对性措施。(三)从事件结果来看，各国破产法基本上都对企业清算做了规定，因此企业不因倒闭而当然免责，这与作为法定免责事由的不可抗力是不同的。(四)从价值理念上来说，企业若能因倒闭而当然免除债务，可能会导致企业通过破产欺诈来逃避债务的后果。笔者认为上述四个理由有待商榷。

　　首先，就发生原因而言，国际上通行的做法是将不能清偿到期债务作为破产原因。我国《企业破产法》第2条也将“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”作为破产清算的原因。而不能清偿到期债务可能会因多种原因所造成，可能是人为原因，也可能会是自然力量或政策变化等社会原因。因此如单纯按照原因来划分，则不可抗力事由所导致的企业破产如何界定?如汶川大地震导致当地企业经营场地、货物、资金全部被摧毁而破产，这种情况下发生的企业倒闭早已超出了市场运行正常存在的风险范围。

　　其次，就发生时间而言，在大部分的观念中，千里之堤毁于蚁穴，故企业倒闭也绝不是一朝一日可以形成的，在企业倒闭之前会有较长时间的亏损状态持续。殊不知，随着现在经济的日趋复杂，尤其是商业市场与金融市场的结合，一个上市企业可能会在一夜之间损失上万资产，所以从发生时间上来说，企业倒闭持续的不是发生的时间，而是倒闭原因产生之后的程序过程，如确定破产管理人、破产清算等。

　　另外，就事件结果而言，对于不可抗力，其免责的主要抗辩事由便是行为人对于某些强制力的自然现象或社会力量的产生无过错。而传统观念是认为企业管理者当然具有管理经营企业的义务，企业经营不善甚至破产应由企业管理者负全责。如上所述，在商业市场与金融市场相结合的当今，一个企业的运行状况甚至有时超出了企业管理人的能力控制范围，即使企业管理人尽到了专业人员应尽的各种努力，也不能免于损害。

　　最后，就价值理念上来说，如果企业倒闭会造成债权人利益损害，那么不可抗力的适用也会造成无人对一方所受损失承担责任，使受损失的一方无法得到救济。所以不可抗力制度的设置一方面源于无过错责任原则，另一方面则是为了最大限度维护双方当事人利益平衡。因为对于遭受不可抗力的一方当事人而言，其已经受到了较大损失，对其所承担责任的免除可以说是法律对双方当事人利益和损失的强制分配。而企业倒闭本质上来说是在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，其直接作用其实也是通过国家强制力保障市场经济正常运转，从而维护全体债权人、债务人的合法权益及整个社会利益，保障正常的经济秩序。

　　二、企业倒闭与不可抗力

　　(一)从立法例上分析

　　世界各国对不可抗力的规定主要是散见于债的履行这一部分。《法国民法典》第1148条规定：“如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。”《美国纽约民法典草案》第649条规定：“债务人因下列原因履行受阻时，债务消灭：(1)债权人阻碍债务人履行;(2)法律的规定;(3)不可避免的事故。”《德国民法典》第275条规定：“债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务。债务人事后发生的无给付能力，与债的关系成立后发生的给付不能相同。”我国台湾地区“民法”第225条规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”第231条规定：“前项债务人，在迟延中，对于因不可抗力而生之损害，亦应负责，但债务人证明纵不迟延给付，而仍不免发生损害者，不在此限。”我国《民法通则》第153条规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”我国《合同法》第117条也规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任;本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

　　从我国及其他国家的立法来看，世界各国法律一般不对不可抗力的范围作出列举性的规定，而是从不可抗力的特征上对之加以规范，各国立法如此规定的理由，前文已经说明，此处不再赘述。由于习惯和法律意识的不同，世界各国对不可抗力的范围的理解也不同，但是，总的来说在不可抗力是债务人不能预见、不能避免，并阻碍债务进一步履行的事项这一点已基本达成共识。企业倒闭是否属于不可抗力?单从立法上来看，企业倒闭并未被明确排除在不可抗力范围之外。

　　(二)从构成要件上分析

　　如何判断不可抗力?对于不可抗力的判定标准，大陆法学者中历来有三种观点，即：主观说、客观说和折衷说。(1)主观说。该学说以当事人的预见能力和预防能力为标准，如果当事人主观上已尽了最大努力，但仍不能防止损害后果发生，则该事件为不可抗力。主观说从当事人心理出发，缺乏客观的判断标准，解释时过分依赖法官的主观决断，由此使得不可抗力的范围弹性过大、难以判断。(2)客观说。该学说认为，不可抗力的事件是与当事人主观因素无关，发生在当事人外部的的事件。(3)折衷说。该学说认为，应采主客观相结合的标准来判断不可抗力。不可抗力具有客观性，它是发生于当事人外部的事件，不受当事人意志的左右。但是不可抗力的确定，还要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错。“凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力;而事件的发生是客观的，但当事人能够预见而由于疏忽没有预见，或未尽最大努力加以防止，则当事人主观上有过错，不可抗力不能成立。”

　　我国《民法通则》第153条规定，“不可抗力是指‘不能预见、不能避免并不能克服’的客观情况。”从上述规定可以看出，我国现行立法要求在确定不可抗力时，要符合以下四点：客观情况、不能预见、不能避免和不能克服。

　　第一，不可抗力是一种“客观情况”。不可抗力的客观性是由不可抗力的内在规定性所决定的。“客观性”首先是一个哲学上的概念，它的相对概念是“主观性”。所谓“客观性”是指独立与人的意识之外的客观存在，它的存在不以人的意志为转移，不管人们是否意识到它，它都时时刻刻地发挥着作用。不可抗力的客观性表现在它独立存在于人的行为之外，既不是由当事人的行为所派生，也不受当事人的意志左右。在学理上，人的出生与死亡是法律事件的一种，因此可以推断法人资格的消亡也应属法律事件的一种。

　　第二，不能预见。作为人的主观心理活动中的一种，所谓“不能预见”并不是以特定的人的预见能力为标准，而是指以一般人的判断能力无法预见某种事件的发生。此外，还有一个问题就是，所谓的不能预见是指签订合同时不能预见还是指整个合同履行期间不能预见呢?笔者认为，根据合同目的原则，不可抗力的成立应是合同签订之时不能预见，其后预见的只承担我国《合同法》第118条所规定的通知的义务。

　　第三，不能避免和不能克服。所谓“不能避免”是指客观情况的发生具有必然性，是无法回避的。“不能克服”是指当事人在某种事件发生后已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的后果。正如前苏联学者约菲所指出的，“不可抗力是这样一种非常的情况，它对于某一特定的人来说，尽管他也知道这一情况将再发生但是用尽他可能采用的一切手段也不能防止。”

　　从上述构成要件上来看，公司倒闭导致法人资格的消亡，应是客观的法律事件。其次，公司倒闭在签订合同之初也是不能预见的，没有人会在预计到企业倒闭情况下仍然签订合同。再次，企业倒闭在一定程度上也是不能避免的和不能克服的。大多数国家企业破产法都在企业倒闭程序之前规定了企业重整程序，即企业重整是企业倒闭的前置程序，虽然我国新《企业破产法》将企业重整和企业破产程序并列，但是依常理来看，企业倒闭若能避免或克服，完全有可能通过企业重整来挽救企业，而非走上倒闭破产这一条道路。因此，从构成要件上来分析，仍然不能将企业倒闭排除在不可抗力之外。

　　(三)从法律后果上分析

　　首先，不可抗力，英美法系传统上没有关于不可抗力的强制性免责条款，当事人可以援引不可抗力来作为一个抗辩事由，是否适用则由法官裁决。在大陆法系，一般将不可抗力作为法定解除权的事由，当事人行使无需征得对方同意。如我国《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《民法通则》第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。因为不可抗力的发生已经使得继续履行原合同成为不必要或不可能，因而特赋予一方当事人终止合同的特定权利，从而保障社会市场经济有序进行。另外，在责任承担上，不可抗力的法律后果，主要是债务履行不能或者履行迟延的免责。第一，免除违约或者侵权责任。不可抗力所引起的法律后果，首先是免除责任，不论是债务不履行还是造成他人损害，都要免除行为人的民事责任。在免责的程度上，《合同法》规定应依据造成债务履行不能的原因比例(相当于过错比例)来决定部分或者全部免除。第二，迟延履行应当如何免责。《合同法》也是根据不同的情况作不同的处理：首先，因不可抗力直接引起的，债务人不承担迟延履行的违约责任，应当免责。其次，合同当事人迟延履行在先，之后发生不可抗力的，不能免除债务人的责任。

　　与之相对应的是，我国的《企业破产法》也赋予了清算组对双务合同是否履行的选择权，即解除权和决定继续履行的权利。我国《企业破产法》第18条规定:“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”。《企业破产法》作为带有国家强制性质的法律，其赋予破产管理人的解除权与《合同法》所规定的解除权是不同的，赋予破产管理人解除权是为了便于其破产企业行使管理权，保护大多数债权人的利益。除此之外，从法律结果上来看，企业倒闭之前的企业重整也可以产生企业免责的后果。因为在破产人与债权人集团和解的进程中，必然会产生债权人集团对债务人债务的妥协和减免。这在部分司法解释中也有体现，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法(试行)》若干问题的意见第34条第2款规定：“被申请整顿的企业如果要求减少债务的，还应当写明请求减少的数额。”

　　三、结论

　　综上所述，笔者认为企业倒闭不仅不能简单的归入商业风险，而且其在一定程度上还具有不可抗力特征，但因企业倒闭后法人资格消灭会当然引起免责后果，因此学术上未讨论企业倒闭的法律性质。如文章导言所述，现今无论是法学理论研究还是司法实践中，都将不可抗力只局限于重大自然现象和部分社会现象，而政府行为和技术行为还处于争议之中。因此，笔者建议，可以通过界定企业倒闭的法律性质，来明确企业倒闭的责任承担。

　　首先，企业倒闭应归入不可抗力范畴，它非人力所能控制，符合不可抗力构成要件，将其纳入不可抗力范畴，既能平衡倒闭企业与债权人利益，也能兼顾到其他社会利益，如企业职工利益和其他弱势债权人利益等。

　　其次，在责任承担上，凡是合同履行期规定于破产宣告之后者，破产管理人如解除该合同不再履行，由此所生之损害赔偿及违约金，应不属于破产债权。因为合同违约金的支付，不以当事人客观上已受到实际损害为条件，规定的数额也可能与实际损害额不一致。如以违约金作为破产债权确认的标准，就可能出现解除合同未给合同对方当事人造成实际损失，对方却以合同约定的高额违约金作为破产债权参加分配，影响其他破产债权人利益的不合理现象。而我国以前的《企业破产法(试行)》第26条规定：“清算组决定解除合同,另一方当事人因合同解除受到损害的,其损害赔偿额作为破产债权。”此规定没有区分合同履行期是在破产宣告之前还是之后，完全承认对方当事人因解除合同而受到损害之赔偿额为破产债权，是不合理的，而这一点也被后来的《企业破产法》所回避。

　　投资者投资企业，在获取自身收益的同时，必然也将产生很大的社会价值，如就业、税收等。企业倒闭的本质是救济，通常只有债务人的经济状况恶化到无法挽救的程度时，才会寻求企业倒闭或破产的途径。《企业破产法》和作为私法的《合同法》不同，其带有一定的国家强制性，倒闭作为一种特殊状态，它不是给予当事人在非倒闭情况下的全部权利。因此破产制度不仅是一种优胜劣汰的手段，在一定程度上也应体现资源的公平和重新分配。将企业倒闭纳入不可抗力范畴，有些情况下，恰恰是法学公平理念及责任承担原则的恰好体现。

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