摘要：我国目前正经历着经济社会的深刻转型。随着社会主义市场经济体制的逐步确立和发展，我国经济生活中出现了大量的限制竞争和垄断或垄断化现象，比如各种形式的特权式垄断已日益成为经济发展的瓶颈，因此开展反垄断法制度中的法律经济分析非常必要。本文在阐述反垄断法的规制对象的基础上，以反垄断的寡占合谋形式为依托，从不同方面对反垄断法制度中的法律经济进行了分析。
关键词：反垄断；寡占合谋；法律
Abstract: China is undergoing the profound economic and social transformation. With the gradual establishment and development of the socialist market economic system, China's economy has been a lot of restricting competition and monopoly phenomenon, such as various forms of privileged monopoly which has become the bottleneck of economic development, so it is necessary to carry on the research on the legal system and economic analysis in the anti-monopoly law. Targeting at the form of collusive oligopoly in the anti-monopoly law, legal system and economic analysis is carried out from different aspects of anti-monopoly law in.
Key words: anti-monopoly; Oligopoly conspiracy; Legal
引言  反垄断法所规制的对象主要是企业行为，因而它首先是一种经济现象，其次才是一种法律现象，在没有对作为经济现象的企业行为的属性及其规范上的意义认识清楚之前，是无法进行科学规制的，否则可能淡化乃至削弱反垄断法的主题，模糊反垄断法的根本理念和价值追求，甚至使反垄断法的功能丧失殆尽。反垄断法并不规制任何一种行为，只是规制那些具有损害竞争自由和经济效率等反竞争效果的企业行为。从这个角度说，通过对企业行为的经济分析可以为反垄断立法和司法提供一个基础性的科学分析框架和工具。
一、反垄断法的规制对象
所谓反垄断法的规制对象[1]，指的是反垄断法所要指向的对象。因此，它与反垄断法的调整对象既有联系又有区别。反垄断法的调整对象指的是反垄断法调整的一定的社会关系，即企业之间的竞争关系，而反垄断法的规制对象则是这一关系所指向的具体企业行为。企业竞争关系是通过企业行为表现出来的，而企业行为状态及结果必然体现为一定的企业竞争关系。比如，寡头企业之间的合谋关系，是一种具体的合作竞争关系，但是它是通过一系列的合谋行为表现出来的，反垄断法通过对具体规制对象即合谋行为的规制，如通过禁止该合谋行为，以恢复寡头企业之间的正常竞争关系。通过对垄断的经济和法律界定，可从两方面来理解反垄断法的规制对象。
首先，从垄断的成因形态看，反垄断法的规制对象几乎涵盖了全部垄断领域，即自然垄断、特权性垄断（国家垄断除外）和经济性垄断。自然垄断虽然具有技术、经济上的合理性，并产生规模经济，但是[1]，这并不排除企业基于自然垄断属性实施垄断行为的可能性。因而自然垄断仍然处于反垄断法规制的射程之内。当然，考虑到自然垄断的固有技术和经济特性，多数国家对自然垄断行业，特别是具有自然垄断属性和公共品属性的公用企业，更多的是实行管制，如市场准入管制、价格管制和普遍服务管制等，但是，在涉及到自然垄断企业滥用垄断力时，则需要反垄断法的介入，适用反垄断法的有关原理和规定。由于国家垄断主要追求效率以外的价值目标，如国家安全、财政税收及其他社会公共利益，而且它的存在多般是基于某些具体的法律、法规，因而，它不应该成为反垄断法的规制对象。行政垄断性质上不同于任何其他的垄断形态，其对竞争及效率的损害尤其严重，不论从哪方面说，都当然受到反垄断法的规制。反垄断法的主要规制对象，应是经济性垄断。在市场经济国家，政府对经济资源的配置性功能应该限制在比较小的范围内，只有在那些市场出现功能性失败的情况下，才允许政府代替企业或市场组织生产或交易。因此，基本的经济活动应该是由企业或市场来完成的，大量的垄断当然主要存在于市场环境中。
其次，从垄断的内容形式看，反垄断法规制对象主要是企业的反竞争行为。获取垄断地位，是任何经济人的理性选择。因此，任何企业都具有谋求市场支配地位的冲动。企业可以通过正常的物质、研发及市场营销等方面的投资从事生产经营活动，但这些投资也可能是用来获取市场支配地位。所谓市场支配地位，是指企业在相关市场上具有不考虑其他竞争者或消费者而独立行动的能力，或者是企业独立地控制产品价格、数量和性质的能力。企业市场支配地位的获得、维持与运用是企业获取垄断利润的必要条件，因此，它是反垄断法的规制领域。但是，反垄断法并不规制所有的获取、维持和运用市场支配地位的行为。
二、反垄断体系中合谋及其博弈性质
合谋或共谋在法学中是指一项协议，即两个或两个以上的人为了通过以非法手段达到一个合法目的或为达到一个非法目的，对一项共同计划进行有意识的承诺。要构成一项共谋，必须满足三个基本条件[2]：（1）存在共同的故意或合意；（2）就实现非法目的或如何行动达成了一致；（3）有合理的证据表明行为人在追求共同目标时实施了共同行为。反垄断法上的合谋指的是具有竞争关系的厂商为实现联合利润最大化或达到非竞争性经济效果的目的，而故意彼此协调其产量或价格的行为。
在寡头市场上，竞争边缘性企业就会变成一个价格接受者，倾向于跟随领导企业。当它们具有必要的供应能力并能扩大市场份额时，那么只要它们降低价格，它们就能增加其产出和利润。但是，如果领导厂商能完全协调其行为，那么就有可能产生非竞争性的经济绩效。它们能够设定并维持一个远高于竞争性市场结构的价格，它们还可降低非价格方面的竞争如降低产品或服务质量、减少创新支出等，但是这些行为不是以协议的形式出现，因而可能不受仅禁止固定价格协议或分割市场协议的传统反垄断法规制。
但是，寡占相互依赖行为既有合作，也存在着冲突。因此，它不是一个零和博弈。在零和博弈的情况下，赢家通吃，并且所有博弈参与者都被迫以相同的动机行动。拿合作限制产出来说，虽然领导厂商可以将价格抬高到竞争水平之上，但这取决于所有博弈者预期的一致。即使寡头厂商能将价格提高到竞争水平之上，每一厂商也都能通过秘密地损害竞争对手或扩大产出的形式提高利润。这样就出现了合谋的稳定性问题。
寡占合谋行为也不是一个囚徒困境博弈，因为通过合作寡头厂商可以消费者为代价而使自身处境变好。寡占合谋行为是一个不定期的多阶段博弈，它不像囚徒困境博弈，博弈者有可能犯错误，最极端的例子是进行价格战。任何试图把价格提高到垄断水平的合作行为，其效果取决于把产量限制在垄断水平的能力。信息交换的不完全为单个企业的机会主义行为开了方便之门。每一个企业都面临着一个两难处境：它可以按照有利于整个集团获得最大利润的方式来行动，也可以按照有利于自己获得最大利润的方式来行动。假定利润最大化是行为的依据，以及不完全信息使得“欺骗”成为一个可靠或更好的策略，那么集团在固定价格方面的努力就可能失败。
因此，一个成功的寡占合谋行为，必须满足一些基本条件：一是寡头厂商之间要达成一个关于正确定价或分配产出的协议；二是要增强彼此之间在遵守这些协议方面的信任。即没有对合谋行为的忠诚，就不会有维持协议价格或产量水平的激励。如果协议价格或产量是可以观察的，那么协议价格或产量可以在其他成员改变价格和其他成员相关反应基础上通过多个回合博弈达成。但是由于信息的不完全性和非对称性，单个成员为了谋取自身利润的最大化，可能背叛卡特尔，实施降低价格的欺诈行为，如果所有的卡特尔成员都如此行动，显然会导致卡特尔的解体。寡占合谋是否能形成比较稳定的结构，取决于市场结构与市场行为等诸因素的综合影响。
三、反垄断体系中寡占合谋的制约因素
导致欺诈的原因归因于产业结构、产品属性以及销售特点等方面的差异。产业结构显然主要指企业的数目与规模分布，它将引致厂商的成本差异。产品属性主要指产品的差异程度或可替代性程度，包括工厂位置、产品对技术变化的敏感程度、固定成本一总生产成本比率等，具体分析这些因素对寡占合谋行为稳定性的影响[3]。
1、市场集中度   寡头厂商虽认识到彼此之间相互依赖，但是认为竞争对手对自己的产出或价格却不会产生反应。他认为，一旦集中度达到一个关键的水平，寡头厂商将会认识到彼此之间的依赖性，并使市场产出达到一个垄断的程度。这个过程不需要明显的合谋，仅需要厂商对决策的直接（对价格）和间接（对竞争行为）后果有一个简单的认知就可以了。
那么，集中度究竞达到何种程度，才能使市场绩效处于垄断水平?这在经验分析方面还存在分歧。最新的研究认为，关键的集中度可能远低于这一水平，所包含的厂商也要更少一些。一项研究发现[3]，当最大的两家厂商的联合市场份额达到25%—35%时，产业绩效就会从竞争向垄断转变。同时，理论上也无法给出一个一般的回答，因为寡占合谋关系因产业不同而异，它还取决于产品差异、成本差异等诸多因素。
2、产品差异  当产品具有差异时，卡特尔成员在价格协调时不能仅规定一个单一价格就能解决问题，因为产品存在差别时，各厂商产品的价格是不一样的，因而需要对各厂商具有差异的产品的相对价格做出复杂的安排。同时，相对价格的变化还取决于随机需要水平，需求的变化会改变利润最大化的相对水平，这就需要不停地调整相对价格，这无疑增加了卡特尔的不稳定性。
3、成本差异  如果寡头厂商间存在成本差异，那么它们就很难通过默示合谋实现联合利润最大化。因为联合利润最大化要求在寡头厂商之间适当分配产出，在存在成本差异的情况下的分配。要想实现联合利润最大化，就必须将产出做有利于具有较低边际成本厂商由于存在成本差异，就无法通过单时，也使其他厂商的利润也能实现最大化。各寡头厂商只有在各自的边际成本等于边际收益的水平上定价才能实现各自的利润最大化，但它不能以一个单一价格使联合利润最大化，除非联合边际成本与行业边际收益相等，而且在此行业需求曲线上定价。但这样做的结果必定是各寡头厂商的市场份额不相等，而且要求高成本厂商接受一个较低的产出和一个较低的市场份额。为了维持寡头之间的合作关系，低成本厂商需要收宿一定的产量或者对减产的企业进行补偿，否则利润下降的企业肯定会退出合谋，因而威胁到合谋的稳定性。
四、反垄断体系中寡占合谋的主要表现形式
公开、正式的卡特尔行为一般受本身违法原则管辖，各国反垄断法都对其严厉的制裁，而且在行为违法的认定和证据收集方面比较容易，这使得企业之间的正式卡特尔具有很高的法律风险，因此，寡头厂商们一般不会以公开、正式的卡特尔形式来实施合谋行为。但是，寡头市场的易于合谋的特点，使寡头厂商们可以采取多种隐敝的方式来达成合谋的目的。
寡占相互依赖行为[3]是指这样一种状况，即寡头厂商之间不需要明示或然示的协议，而仅通过判断彼此的行为及在认识到彼此相互依赖时作出反应，就能达到与卡特尔一样的结果。因此，它是一种默示协调行为。这种协调行为不需要厂商对其他厂商将如何行为，做出什么承诺或者进行事先的了解。寡占相互依赖行为一般由具有支配地位的企业或率先变动的领导企业发起，主要以价格领导制为形式。所谓领导者是指率先变动价格，使得其他企业随之变动价格的企业。价格领导制具体可分为三个类型：主导企业领导制、气压式价格领导制和合谋性价格领导制[4]：
（1）主导企业领导制。主导企业领导制主要出现在同质产品市场上，该市场只有一个大企业，而其他企业都很小，不能影响领导企业的行为，因此，大企业可以像垄断者那样制定价格，因而其行动可以显著地影响市场价格，相反，局部竞争者只能以主导企业制定的价格为市场给定价格，事实上它们变成了价格的被动“接受者”。
（2）气压式价格领导制。在这种价格领导方式下，价格领导者的身份经常变换，其初始价格变动是可以缓慢调整的，而且在这种价格领导制下，一家企业的价格变动得到了其他企业的响应，并不能判断该企业就是领导者，而是表明了一种对市场条件变动或成本变动的反应程度。因此，有时，小企业也可以取得领导权，差别在于，小企业的价格行为可能不会被其他企业迅速模仿，而大企业的价格行为则有可能被其他企业迅速模仿。
（3）合谋性价格领导制。这种价格领导制是公开的合谋协议的替代物，其市场条件是：企业数目极少，每家企业的市场份额都相当大，成本相似，产品只有细微差别。给定无弹性的行业需求，每家企业的行动都会影响市场价格。这种情况下的价格领导可以准确地认识到每家企业面对的条件，因而其价格会被其他企业接受。“合谋”就在于其他企业接受了领导者的行动。从福利角度分析，寡占相互依赖行为主要是价格产出合谋，只要所有竞争企业都跟随，提高价格或限制产出的目的就能实现，这在同质产品市场上尤其如此。因此，寡占相互依赖行为在配置低效率、收入从消费者转移到企业方面都存在消极效应，而且其潜在租金可能为非价格竞争所抵消或者为提到高于最低可行水平的成本所抵消。
当然，寡头相互依赖行为并不意味着排除了所有形式的竞争，它们仍然在其他方面如包装、广告、交易条件、服务等方面存在着激烈竞争。然而，寡占相互依赖行为的可行性和稳定性仍然是值得考虑的问题。首先，寡占相互依赖行为是否有效，取决于其他企业是否跟随领导企业的价格行为或产出行为，如果竞争企业不采取跟随的行动，那么发起企业就面临着极大的风险，因而可能会失去其已有市场份额。其次，要进行寡占相互依赖行为也并非易事，它需要满足一系列的条件：领导企业须有类似的成本水平和结构；对需求弹性须有相近的预期；必须披露竞争企业的价格下降；以相同的条件了解或得到技术；其产品须是同质的。再次，即便上述条件都满足了，由于信息不完全、不对称以及反应的滞后，寡头企业也有很强的动机进行欺骗。
寡头企业能否像垄断者那样行事以及如何行因此，在不采取那些通常是违法的协议的形式进行沟通的情况下，寡头企业要想在一段较长的时间内做到对其行为的完全协调，就必须实行共谋或者实施一些便于协调的附属性行为。人们通常认为，寡头企业之间的限制竞争行为是平行行为的自然产物，但是研究表明[4]，即使在一个高度集中化的产业中，也很难消除竞争，只有通过企业达成明示或协议才能消除竞争。因此，集中化寡头市场中的协调行为比基于对相互依赖性的认识而采取的单方行为需要更多的东西，纯粹的有意识平行行为远远不够。为达到非竞争性效果，寡头企业要么是达成协议，要么是使用一个或更多的媒介物或其他的促进机制。可见，要实现寡头企业之间的协调或合作，仅凭企业间的相互依赖是不够的，还需要竞争者之间采取公开或秘密的沟通，否则寡占相互依赖行为就只是一个纯学术性的东西，而不具有实践上的可操作性。
由此说来，纯粹的寡占相互依赖行为并不足以使寡头企业在一个相当长的时间内进行有效协调，特别是当情况发生重大变化时，这些情况对不同的企业具有不同的影响，比如成本条件变化、需求变化、进入或退出条件的变化等。因此，正如夏洛浦所指出的，法律与经济学理论都认为，即使在一个受不可逾越的进入壁垒保护的高度集中的行业，也不能确保价格协调一定会成功。因为寡头企业虽然命运相连，但它们各自的私利却并非完全一致。结果，它们的联合利润最大化点不是一个纳什均衡。
参考文献：
1．杜传忠，寡头平断市场结构与经济效率[M]，北京：经济科学出版社，2003
2．戚十为，中国现代反垄断经济研究[M]，北京：经济科学出版社，2005
3．曹士兵，反垄断法研究[M]，北京:法律出版社，2004年版
4．王晓哗，企业合并中的反垄断问题[M]，北京：法律出版社，2005
5．杨治，产业经济学导论[M]，北京：中国人民人学出版社，2005