摘 要:本文通过国内外行政指导制度的简要对比，着重指出了国内行政指导制度的弊端，在此基础上，论证了在我国建立行政指导救济制度的必要性和可行性，并进一步指出，在我国构建和健全行政指导救济制度的关键在于加强行政指导救济制度的程序建设和明确法律责任的归属问题。

　　关键词:行政指导;救济制度;必要性;可行性;

　　一、国内行政指导的概念及其特征分析

　　1.1、国内行政指导的概念

　　行政指导作为一种行政管理模式，广泛应用于社会管理特别是经济管理领域。虽然它不直接涉及行政相对方的权利和义务，不具有直接的强制性和法律效力，但它却具有对社会生活的积极引导和调节功能，适应现代行政管理只能由直接控制到间接控制转变的趋势，有利于调动和激发行政相对方的积极性和创造性。所以，行政指导在现代行政管理中的运用越来越广泛，已经成为政府施政的重要手段。当前，行政指导在我国行政管理和建立、发展市场经济体制的过程中，具有重要的不可替代的作用。近十年来，我国行政法学界对行政指导问题的研究也不断趋于活跃，目前。国内学者对行政指导概念的理解，主要有以下几种:

　　第一种观点认为:行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。[1]

　　第二种观点认为:行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。[2]

　　第三种观点认为:行政指导是指行政主体在其职能、职责或管辖事物范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方式，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。[3]

　　第四种观点认为:行政指导是指行政主体为实现一定的行政目的，通过建议、劝告、引导等非强制性的方法，指导相对人为或不为一定行为的一种行政活动。[4]

　　第五种观点认为:行政指导是指行政机关在其所管辖的事物范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。[5]

　　1.2、行政指导的特征分析

　　对于国内学者关于行政指导的概念的见解，虽然表述有所差异，但通过比较分析，可以从这些概念中获知行政指导的一些共同特征

　　①、行政指导是行政主体实施的一种社会管理行为，因而其具有行政性的特征。这一特征表明行政指导依然是行政领域中的一种社会现象，虽然不是一种行政职权性的行为，但却是基于行政职能作出的。

　　②、行政指导适用的范围极其广泛，因而其实施的方法多种多样，即行政指导行为具有多样性。行政指导之所以具有这一特征，是因为法律没有对行政指导行为作出明确的羁束性规定，行政主体可以根据法定的职责任务和管理事物的范围灵活采取各种指导方式，来对社会经济活动作出及时的反应。这一特征既反映了行政主体在行政指导行为中拥有很大的自由裁量权，也说明了行政指导行为在具体实施中的复杂性以及在法律上防止行政主体滥用行政指导的重要性。

　　③、行政指导不具有法律强制力，是一种柔性行为，因而其具有自愿性的特征。行政指导的本质是一种非行政权的行为，承受行政指导行为的行政相对人是否接受指导取决于其自愿性，而不是行政权固有的命令与服从的强制性。与具有强制力的行政命令、行政处罚、行政强制等行为不同，行政指导主要以指导、劝告、建议、协商、示范、制定导向性政策、鼓励、发布官方信息等柔性的、非强制性的方式进行，并通常辅以利益诱导机制，向特定行政相对方传递可供选择的信息，以引导其为或者不为一定行为，从而达到一定的行政目的。至于相对方是否采纳行政指导，则由其自主抉择。

　　④、行政制导是不直接产生法律后果的行为。行政指导行为具有这一特征，是因为行政指导大都非基于具体法律规范而作出，不直接导致行政相对方的权利或义务的增减。在行政指导实践中，可能产生违反法律规定甚至事实上损害相对方利益的情况，正因为如此，行政指导一经作出，则应对行政主体具有约束力，不经一定程序，不得更改指导中的实际性内容。行政指导违反法律或事实上给相对方造成损失的，应承担法律责任。

　　⑤、从行为作用的角度来看，行政指导是具有利益诱导性或者综合示范性的行为，即其具有引导性的特征。行政行为尽管不具有权力强制性的特点，但是必须具有某种诱导、引导力量，才有利于在行政实务中发挥实际作用，达成预期的目的。这里的利益既包括物质利益也包括精神利益，这里的诱导、引导力量，既可以是经济利益诱导性力量，也可以是精神利益引导性、示范性的力量，当然也可以两者都具有。

　　二、国外行政制导制度简介

　　2.1、日本的行政指导

　　行政指导作为一个行政法上的概念，最早出现在第二次世界大战后的日本。日本一位当代的经济学家指出:日本行政指导方法的实质在于，一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权利的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取某些行动，以达成行政目标。[6]日本推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导，实行“市场经济+行政指导”的发展模式，对日本经济奇迹般的发展产生了巨大的积极的影响。尽管如此，日本国内为了尽可能减少行政指导的负面影响，针对行政指导透明度不够、救济性差等缺陷，开展了深入持久的讨论，提出了许多具体建议。日本国会于1993年通过的《行政程序法》对行政指导作出了明确的规定，重在强调行政指导的公开透明度和行政指导的非强制性，规范了行政指导的救济制度。

　　2.2、德国的行政指导

　　二战后，德国积极地采取了一系列“尽可能温和的”非强制性的行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行宏观和中观调控，且成绩显著。进入20世纪80年代以来，随着比较行政法学的研究不断深入，特别是通过对日本行政指导的系统研究，德国学者对非强制性手段的性质和功效，有了更深刻的认识、更加注重开展对这种手段的研究和理论概括，并将此种行为称为“非正式行政活动”或“简便式行政活动”。正是由于德国学界注重对非正式行政活动即行政指导的研究和理论概括，使德国政府在社会主义市场经济体制下更为自觉、规范和适度地运用行政指导措施来有效地调控社会经济秩序。

　　2.3、美国的行政指导

　　美国在第二次世界大战中和战后以凯恩斯主义为理论依据，实行“罗斯福新政”，政府主动对经济进行干预和调节。但自20世纪70年代以来，因“滞胀”现象的严重困扰，人们开始对推行凯恩斯主义的财政、税收干预政策所带来的破坏市场机制等诸种负面效应进行全面而深刻的反省，由此产生了对更具有柔性灵活的非权力、非强制性行政调控方式的兴趣和需求，于是行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔和简便的行为方式，开始逐步在美国受到关注和为政府所接受，作为法律规定的一种补充而运用于经济与社会管理过程中。

　　三、我国实行行政指导救济制度的必要性

　　行政指导行为是一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。但行政指导行为毕竟是通过一个合法的行政主体基于行政职权作出的一种行为，行政相对人基于对合法行政主体的信赖而接受行政指导行为，如果产生了不利后果，行政主体是否应当承担法律责任，目前国内学者有各自的观点和看法。有的学者认为不应承担责任，因为行政指导行为是相对人自愿接受的，它本身并无法律上的强制力。但也有学者认为应当承担一定的责任，保护相对人的合法权益。[7]更有学者认为，应当建立行政指导的法律责任及救济制度。即要求行政机关不得利用行政指导方式灵活、简便、隐秘等特点，来有意回避、混淆乃至推诿行政责任。若因违法、错误瑕疵之行政指导，而给行政相对人造成损失的，要允许索赔，或由行政机关依据一定的行政程序进行赔偿。但对合法的行政指导，如造成相对方损失，则应给予适当补偿。[8]笔者认为，行政机关实施行政指导给行政相对人合法权益造成损失的，应当承担相应的法律责任。按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。行政指导与行政处理一样，难免发生失误和损害，因此必须建立相应的救济制度，以对受到违法、不当行政指导的行政相对人予以补救。建立行政指导的责任制度和救济制度的目的，主要在于保障相对方的合法权益，同时也有利于行政机关实施行政指导，以鼓励和保障其维护社会公益的积极性。

　　行政指导在我国经过十多年的发展，虽然取得了一定的成绩，但存在的问题也比较突出，首先，行政指导行为的规范化、制度化程度低，主要表现为法律上对之规定不充分，特别是缺乏程序性规定，导致事后救济困难。其次，学术界对行政指导还缺乏系统、深入的研究，行政实务界对之缺乏全面的了解和认识，一些人对之采取否定或排斥的态度，这也大大的束缚了行政指导救济制度的建立。再次是一些行政机关及其工作人员“官本位”思想浓厚，在实际运作的过程中，往往以管理者的身份自居，将行政指导措施当成行政指令或命令措施来操作，从而改变了行政指导的本质，歪曲了行政指导的原意，进而侵害了行政相对方的自主权益，导致了行政相对方“希望指导又害怕指导”的矛盾心理。要切实维护行政相对方的合法权益，加强行政主体的责任意识，强化行政主体的服务理念，建立行政指导的救济制度可以说是一剂良药。最后，法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。行政指导作为一种行政活动方式，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定补救办法。但是从目前我国的情况来看，对行政指导的法律救济制度还很不完善甚至有的尚处于空白状态，使得行政指导的实施缺乏必要的制度保障。如今，随着我国市场经济的建立和发展以及加入WTO之后的法律制度发展，客观上要求我们对行政指导行为在理论上进行系统化，在实践上法律化，而行政指导救济制度作为保障其顺利实施最有效的手段，必然会成为行政指导制度建设中的重要一环，也只有这样，才能顺应当前社会利益多元化的发展趋势，才能适应不断发展的社会经济状况，进而推动市场经济更快、更好的发展。

　　综上所述，在我国建立行政指导的救济制度十分必要而又非常迫切。

　　四、我国实行行政指导救济制度的可行性

　　对于因行政指导活动而产生的争议，当前可行的救济方式主要包括行政诉讼和行政复议。但是我国又对这两种救济方式作了特别的规定，诉讼和复议的范围都受到严格的限制。对于因行政指导行为而引起的争议，该以何种方式来解决或补救，现行各国法例基本上都是否定的。如日本，《行政案件诉讼法》规定的撤销诉讼对象是行政处分以及其他相当于行使国家权力的行为。[9]因行政指导行为不属于行政处分或其他相当于行使国家权力的行为，都道府县根据《社会保险医疗担当者监察纲要》，对保险医疗提出的警告不产生直接的法律效力，因而不等于行政厅的处分。[10]由于不能通过行政诉讼解决行政指导而产生的争议，有学者提出: “解决与行政指导相关的纠纷的通常方法，不是直接攻击行政指导，而是采取请求填补采用行政指导这种行为方式的行政过程中的私人损害，或者排除不利状态的方法。”[11]

　　我国《行政诉讼法》确定了行政诉讼的标的为具体行政行为,将行政指导纳入行政诉讼的受案范围没有明确的法律依据.[12]我国《国家赔偿法》是以“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”为国家承担赔偿义务的前提，行政指导是一种非职权的行为，因此，承担国家赔偿也无法可依。[13]在行政法学界，有学者认为: “从各国的行政法律制度来看，大多数国家没有把行政指导纳入行政复议和行政诉讼轨道之内，也没有把它纳入行政赔偿的范围内。这是一种合理的通则。在中国，行政指导同样不适用于行政复议、行政诉讼和国家赔偿。[14]尽管如此，笔者认为，本着“有权力必有救济，有侵害必有赔偿”的法律精神和“建设责任政府”的要求，行政相对人的合法权益如因接受行政指导而遭受损失，应该从法律上和事实上来切实保护其合法权益。否则，行政指导必将没有发展的空间，也无法激发这一制度的积极因素。其实，只要把《行政诉讼法》和《行政复议法》的受案范围作适当的扩大或者在这两部法律中对行政指导救济制度作专门规定，就可以解决行政指导救济制度上的法律依据问题;同时，对现行的《国家赔偿法》作适当的修改，将因行政指导行为引起的损害赔偿与损失补偿问题纳入其中，或在《国家赔偿法》之外，专门制定法律或行政法规对其作出统一的规定。另外，我国1993年颁布的《中华人民共和国农业技术推广法》第19条第2款规定:“向农业劳动者推广在推广地区经过试验证明具有先进性的实用性的农业技术，给农业劳动者造成损失的，应当承担民事赔偿责任。” 第20条第2款规定:“强制农业劳动者应用农业技术，给农业劳动者造成损失的，应当承担民事赔偿责任，可见我国立法也并未排除错误指导的赔偿责任。”最后从《宪法》层面来看，公民的合法权益是必须受到保护的，行政指导中的信赖利益应当得到法律上的保护，侵害其合法权益应该承担法律责任。并且这种法律责任承担的方式、承担的范围和法律责任的确定程序都应该由法律作出统一的规定。

　　五、构建我国行政指导救济制度的建议

　　行政指导因其多样性和灵活性，使得行政主体有较大的自由裁量空间，但这种自由裁量对行政相对人造成损害的可能性却是显而易见的。“为了使行政指导相对人的权利自由不受行政官僚主义及便宜主义的侵害，保证裁量判断、决策过程的公开及其他公正程序的统制是极其重要的。”[15]因此，对于行政指导的救济制度，在实体法无能为力的时候，程序法无疑是一种较好的选择。此外行政指导不能无视“依法行政”的原理，错误或不当指导必须承担赔偿责任，这是行政法治原则的要求。否则，行政机关出尔反尔，漫不经心的随意指导，或者以指导之名滥用权力却可以不承担任何法律责任，将使行政法治原则如镜花水月，名存实亡。从我国现阶段法制建设状况看，对于行政指导救济制度的程序性规定并不多，笔者认为，在构建行政指导救济制度的过程中，应当着重规定追究法律责任的程序和明确法律责任的归属。

　　在追究法律责任的程序上，当前可以采取行政程序先行的做法。即先由行政相对人向行政主体提出要求其承担行政指导行为错误的法律责任，行政主体根据行政程序对行政相对人的申请进行审查后作出是否承担法律责任的决定，如行政相对人对行政主体依据行政程序作出的承担法律责任的决定不服的，可再依法申请行政复议或提起行政诉讼。[16]这样做的最大好处，就是规避了目前缺少明确具体的制定法规和判例约束的弊端，当然这种救济方式只能是权宜之计，要从根本上保证行政相对人获得充足的司法救济，必须将这一制度法律化、规范化。按照行政法治原则，系统的建立起行政指导救济制度的程序性规定。

　　行政指导是一柄双刃剑，既有许多特点和特殊功能，也有一些不可忽视的缺陷和负面效应，这是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。有的行政机关在客观上已出现对行政指导的社会需求时却懈怠或放弃其职责，不愿意实施行政指导;有的行政机关实施行政指导时出于不正当的目的，或应当考虑的因素没有考虑，或不应考虑的因素却考虑过多;有的行政指导行为实际上被操作成了行政指令行为，使得行政相对人没有任意选择的余地等等。这些现象出现的主要原因，就在于行政指导行为的法律责任的归属没有明确的规定，导致损害出现的时候无法得到或者很难得到适时合理的补偿。笔者人为，在考察行政指导行为有关责任归属问题的时候，可以将指导方的责任和被指导方的责任统一考虑和协调。如果行政指导行为本身违法、违反政策或者不当，而行政相对人在接受指导时未能识别、判断出这一点，因此接受指导行为并产生了损害后果，其责任应由指导方承担;如果理应实施行政指导却因害怕承担责任而不作出行政指导行为，则该行政机关就未能尽到职责，应当受到监察的监督，承担违背法定职责的责任;如果行政指导行为既不违反法律法规和政策规定，又无不当之处，那么该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的行政相对人承担。如果行政相对人在接受行政指导时已识别、判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿接受指导并产生了损害后果，该损害责任由该行政相对人自己承担;在行政相对人已识别、判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿意接受该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果接受指导方能提供行政机关实施行政指导行为时采取或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明，而且此证明能够通过法定渠道得到确认，则接受指导方可以免责，而由指导方承担责任。

　　参考文献:

　　[1] 罗豪才，湛中乐 主编 《行政法学》 北京大学出版社 2001年第二版 第286页.

　　[2] 姜明安 《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社、高等教育出版社 2005年第二版 第334页.

　　[3] 王连昌，马怀德 主编 《行政法学》 中国政法大学出版社 2007年第三版 第238页.

　　[4] 黄德林，夏云娇 主编 《行政法与行政诉讼法》 武汉大学出版社 2007年第一版 第316页.

　　[5] 杨建顺，李元起 主编 《行政法与行政诉讼法教学参考书》 中国人民大学出版社

　　2003年第一版 第235页.

　　[6] 莫于川 《行政指导论纲》 重庆大学出版社 1997年第二版 第73页.

　　[7] 皮纯协，胡锦光 《行政法与行政诉讼法教程》中央广播电视大学出版社 1996年版 第166—167页.

　　[8] 崔卓兰 《论行政指导及法制化》 载《中国法学》 1997年第一期.

　　[9] 参见日本《行政案件诉讼法》 第3页.

　　[10] 郭润生，宋功德 《论行政指导》 中国政法大学出版社 1999年版 第162页.

　　[11] [日] 盐野宏著 杨建顺译 《行政法》 法律出版社 1999年版,第149页.

　　[12] 参见《行政诉讼法》 第2页.

　　[13] 参见《国家赔偿法》 第2页.

　　[14] 胡建淼 《行政法学》 法律出版社 1998年版 第418—419页.

　　[15] [日] 室井力主编，吴微译 《日本现代行政法》中国政法大学出版社1995年版，第157页.

　　[16] 姜明安 《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社、高等教育出版社 2005年第二版 第321页.